Yargıtay 10. Ceza Dairesi E.2014/9918 K.2014/12933

Dosya incelendi.

GEREĞİ GÖRÜŞÜLÜP DÜŞÜNÜLDÜ

UYAP sistemi üzerinde yapılan incelemede, bulunduğu infaz kurumu aracılığı ile gönderdiği 06/08/2013 tarihli dilekçe ile hükmü temyiz ettiği anlaşılan sanığın temyiz isteğinin süresinde olduğu kabul edilerek inceleme yapılmıştır.

Yargılama sürecindeki işlemlerin yasaya uygun olarak yapıldığı, delillerin gerekçeli kararda gösterilip tartışıldığı, vicdanî kanının dosya içerisindeki belge ve bilgilerle uyumlu olarak kesin verilere dayandırıldığı, eylemin sanık tarafından gerçekleştirildiğinin saptandığı, eyleme uyan suç tipi ile aşağıda belirtilenler dışında yaptırımların doğru biçimde belirlendiği anlaşıldığından, yerinde görülmeyen diğer temyiz itirazlarının reddine, ancak;

1- 5237 sayılı TCK’nın 58. maddesi ile 5275 sayılı Kanun'un 108. maddesinin 2. fıkrasına göre, birden fazla tekerrüre esas alınabilecek hükümlülüğün bulunması durumunda bunlardan en ağırının esas alınması gerektiği gözetilmeden, sanığın adli sicil kaydında yer alan mahkûmiyetlerden en ağır cezayı içeren Adana 7. Asliye Ceza Mahkemesi 2004/97 esas ve 2006/790 karar sayılı ilamı yerine Adana 10. Asliye Ceza Mahkemesi 2007/234 esas ve 2008/55 karar sayılı ilamının tekerrüre esas alınması,

2- Antalya Kriminal Polis Laboratuvarı tarafından suç konusu esrardan alınan tanık numunenin de müsaderesine karar verilmesi gerektiğinin gözetilmemesi,

Kanuna aykırı, sanığın temyiz itirazları bu nedenle yerinde olduğundan, CMUK’nın 321. maddesi gereğince hükmün BOZULMASINA; ancak bu aykırılıkların yeniden duruşma yapılmaksızın aynı Kanun'un 322. maddesi uyarınca düzeltilmesi mümkün bulunduğundan;

1- Tekerrür uygulamasına ilişkin paragrafın hüküm fıkrasından çıkartılarak yerine, ''Adana 7. Asliye Ceza Mahkemesi 2004/97 esas ve 2006/790 karar sayılı ilamı ile hırsızlık suçundan hükmolunan 3 yıl 1 ay 10 gün hapis cezası nedeniyle, sanık hakkında hükmolunan cezanın TCK'nın 58. maddesinin 6 ve 7. fıkraları gereğince mükerrirlere özgü infaz rejimine göre çektirilmesine ve cezanın infazından sonra denetimli serbestlik tedbiri uygulanmasına; ancak sanığın kazanılmış hakkı da gözetilerek, 5275 sayılı Kanun'un 108/2. maddesi gereğince mükerrir olan sanık hakkında koşullu salıverme süresine eklenecek miktarın, Adana 10. Asliye Ceza Mahkemesi 2007/234 esas ve 2008/55 karar sayılı ilamı ile hükmolunan 2 yıl 2 ay 20 gün hapis cezası esas alınarak belirlenmesine” yazılması,

2- Hüküm fıkrasının 6. paragrafında yer alan ''Adli Emanetin 2013/446 sırasında kayıtlı uyuşturucu maddeden artan miktarın'' ibaresinden sonra gelmek üzere ve ''Antalya Kriminal Polis Laboratuvarı'nda bulunan tanık numunenin” ibaresinin yazılması,

Suretiyle hükmün DÜZELTİLEREK ONANMASINA, Başkan vekili ...'nın tekerrürle ilgili değişik gerekçesi ve 21/11/2014 tarihinde oybirliğiyle karar verildi.

DEĞİŞİK GEREKÇE

Yargıtay Ceza Genel Kurulu'nun 17.04.2007 tarih ve 2007/71-98 sayılı kararına yazdığım karşı oy gerekçemde belirttiğim nedenlerle;

Tekerrür, 5237 sayılı TCK’nın birinci kitabının, üçüncü kısmının, ikinci bölümünde yer alan “güvenlik tedbirleri” başlığı altındaki 58. maddesinde düzenlenmiş; aynı Kanun'un 7. maddesinde ise bir “infaz rejimi” olduğu belirtilmiştir.

Cezayı etkileyen bir neden olarak kabul edilmediğinden, gerek 1412 sayılı CMUK’nın halen yürürlükte olan 326. maddesinin son fıkrasında, gerekse 5271 sayılı CMK’nın 307. maddesinin (4) numaralı fıkrasında öngörülen “hükmün sanık lehine temyizi üzerine bozulmasından sonra yeniden verilen hükmün, önceki hükümle belirlenmiş olan cezadan daha ağır olamaz” biçimindeki kuralın kapsamı dışında kalmaktadır. Başka bir anlatımla, 5237 sayılı TCK’nın 58. maddesinin 6 ve 7. fıkralarının uygulanmaması ya da uygulanması ile ilgili hata yapılması durumunda, temyizin sanık lehine olup olmadığına bakılmaksızın hükmün bozulması gerekir.

Somut olayda, 3 yıl 1 ay 10 gün hapis yerine 2 yıl 2 ay 20 gün hapis cezasının tekerrüre esas alınması yasaya aykırıdır. Bu durum kazanılmış hak kapsamı dışında kaldığından, tekerrür uygulamasına ilişkin bölümde yer alan mahkûmiyetinin 3 yıl 1 ay 10 gün hapis cezası olarak değiştirilmesiyle yetinilmesi gerekmektedir.

Sanığın tekerrüre esas alınan mahkûmiyetinin 3 yıl 1 ay 10 gün hapis cezası olarak değiştirilmesinden sonra, "ancak kazanılmış hakkı nedeniyle infaz sırasında tekerrüre esas alınan hapis cezası miktarının 2 yıl 2 ay 20 gün olarak dikkate alınmasına" ibaresinin yazılmasını doğru bulmuyorum. 21/11/2014