Yargıtay 10. Ceza Dairesi E.2015/3152 K.2015/31780

Dosya incelendi.

GEREĞİ GÖRÜŞÜLÜP DÜŞÜNÜLDÜ

Mahkemece, sanığın TCK'nın 188. maddesinin 3. fıkrası, 43. maddesinin 1. fıkrası ve 62. maddesinin 1. fıkrası uyarınca 6 yıl 3 ay hapis ve 5.000,00 TL adli para cezası ile cezalandırılmasına hükmolunmuştur.

Kanun yararına bozma talebi ve ihbar yazısında, «Gizli soruşturmacının ilk uyuşturucu madde alım satımının gerçekleştirilmesi ve kayda alınması ile görevi sona ermiştir. Devletin güvenlik kuvvetlerinin görevi suçu işlendiğinin tespiti halinde sanığın yakalanması ve gerekli soruşturmanın başlatılmasıdır. Suçun işlenmesinin devam etmesi ve sanığın cezasının artırımına yönelik bir görev gizli soruşturmacıya verilmemiştir. Bu nedenle sanık hakkında 5237 sayılı TCK'nın 43/1. maddesi şartları oluşmadığı halde bu madde gereğince artırım yapılmak suretiyle sanık hakkında fazla ceza tayin edilmesi, yasaya aykırı olduğundan» denilerek, belirtilen hükmün bozulması istenmiştir.

Dosyadaki bilgi ve belgelere göre, Bergama Sulh Ceza Mahkemesi'nce 08.11.2012 tarihinde 269474 kod numaralı görevli "gizli soruşturmacı" olarak görevlendirilmiştir. Bu görevli 15.11.2012 tarihinde buluştuğu sanık Emrecan'a 20 TL verip 0,9 gram esrar almış, ancak sanığı yakalama yoluna gitmemiş; 22.11.2012 tarihinde tekrar sanıkla buluşarak 20 TL verip 0,75 gram daha esrar almıştır.

CMK'nın 139. maddesinin dört ve beşinci fıkralarındaki açık hükümler karşısında gizli soruşturmacı;

a) Suç işlemek amacıyla örgüt kurma (iki, yedi ve sekizinci fıkralar hariç, TCK'nın 220. maddesinde tanımlanan suç),

b) Suç işlemek için kurulan bir örgütün faaliyeti çerçevesinde işlenmeleri şartıyla, sadece aynı maddenin yedinci fıkrasında sayılan suçlar

İçin görevlendirilebilir.

Başka bir anlatımla, örgüt faaliyeti çerçevesinde işlenmeyen suçlar için gizli soruşturmacı görevlendirilemez.

Kolluk görevlisinin, Cumhuriyet savcısının emri doğrultusunda ve genel görevi kapsamında, kimliğini gizleyerek, alıcı rolüne girip, kışkırtma yoluna gitmeden (suça azmettirmeden veya teşvik etmeden), şüpheliden uyuşturucu madde alması mümkün olup bu şekilde elde edilen delil hukuka uygundur.

Sanık, uyuşturucu madde satma suçunu, suç işlemek için kurulmuş bir örgütün faaliyeti çerçevesinde işlemiş olmadığından, bu suçla ilgili olarak "gizli soruşturmacı" görevlendirilmesi CMK'nın 139. maddesine aykırıdır.

Ancak Cumhuriyet savcısının emri doğrultusunda ve genel görevleri kapsamında kolluk görevlilerinin, kimliklerini gizleyip alıcı rolüne girerek sanıktan esrar almaları mümkün olduğundan, somut olaydaki kolluk görevlisini, gizli soruşturmacı değil "kimliğini gizleyen kolluk görevlisi" olarak kabul etmek gerekir.

Devletin temel görevlerinden biri de "suç işlenmesini önlemektir." Kolluk görevlilerinin, daha fazla ceza almalarını sağlamak için şüphelileri suç işlemeye yönlendirmesi kabul edilemez. Aksi halde gerek Anayasa'nın 2. maddesinde yer alan "hukuk devleti" ilkesi gerekse Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesi'nin 6. maddesinde öngörülen "adil yargılama" hakkı ihlâl edilmiş olur.

Adlî kolluk görevlisinin 15.11.2012 tarihinde esrar alması üzerine sanığın suçu belirlenmiş ve delili elde edilmiştir. Görevlinin daha sonra sanıktan tekrar esrar alması hem gereksizdir hem de görevi kapsamında değildir. Öte yandan, görevlinin asıl amacı "uyuşturucu veya uyarıcı madde satın almak" değil, "suçu ve failini belirlemek, suçla ilgili delilleri elde etmekten ibaret" olduğundan, olayda hukukî anlamda bir "alım-satım" da söz konusu değildir.

Sanığın hareketleri bütünüyle tek fiilden ibarettir ve "satmak için uyuşturucu madde bulundurma" veya "uyuşturucu maddeyi satışa arzetme" suçunu oluşturmaktadır. Uyuşturucu madde satma ve buna bağlı olarak zincirleme suçun unsurları bulunmadığı halde, iki kez uyuşturucu madde sattığı kabul edilerek TCK'nın 43. maddesi uyarınca cezasının artırılması yasaya aykırıdır.