Yargıtay 10. Ceza Dairesi E.2015/4726 K.2015/33302

Dosya incelendi.

GEREĞİ GÖRÜŞÜLÜP DÜŞÜNÜLDÜ

Bozmaya uyulduğu, yargılama sürecindeki işlemlerin yasaya uygun olarak yapıldığı, delillerin gerekçeli kararda gösterilip tartışıldığı, eylemin sanık tarafından gerçekleştirildiğinin saptandığı, vicdani kanının dosya içindeki belge ve bilgilerle uyumlu olarak kesin verilere dayandırıldığı, eyleme uyan suç tipinin doğru olarak belirlendiği anlaşıldığından, yerinde görülmeyen diğer temyiz itirazlarının reddine, ancak;

Hükümden sonra 24.11.2015 tarih ve 29542 sayılı Resmi Gazete'de yayımlanarak yürürlüğe giren Anayasa Mahkemesi'nin 08.10.2015 tarihli 2014/140 esas ve 2015/85 karar sayılı kararı ile, 5237 sayılı TCK'nın 53. maddesinin bazı hükümlerinin iptal edilmesi nedeniyle, bu maddenin uygulanması açısından, sanığın durumunun yeniden belirlenmesinde zorunluluk bulunması

Bozmayı gerektirmiş, sanık müdafiinin temyiz itirazları bu nedenle yerinde görülmüş olduğundan, hükmün BOZULMASINA; ancak bu durumun yeniden yargılama yapılmaksızın CMUK'nın 322. maddesi uyarınca düzeltilmesi mümkün bulunduğundan, TCK'nın 53. maddesinin uygulanması ile ilgili bölümün hüküm fıkrasından çıkarılması ve yerine “Anayasa Mahkemesi'nin 08.10.2015 tarihli iptal kararından sonra oluşan durumuna göre, sanık hakkında, TCK'nın 53. maddesinin 1 ve 2. fıkraları ile 3. fıkrasının birinci cümlesinin uygulanmasına” ibaresinin yazılması suretiyle, hükmün DÜZELTİLEREK

ONANMASINA, sanık hakkında TCK'nın 39. maddesinin uygulanması gerektiğine yönelik Üye ..'ün karşı oyu ve oyçokluğuyla 14/12/2015 tarihinde karar verildi.

KARŞI OY GEREKÇESİ

5237 sayılı TCK'nın birinci kitabının ikinci kısmının dördüncü bölümünde "suça iştirak" düzenlenmiş; "fail, azmettirme ve yardım etme" olmak üzere üç iştirak biçimi kabul edilmiştir.

TCK'nın 37. maddesinin 1. fıkrasında "suçun kanuni tanımında yer alan fiili birlikte gerçekleştiren kişilerden her biri, fail olarak sorumlu olur" denilerek "fail" tanımlanmıştır.

Aynı Kanunun 39. maddesinde ise, suçun işlenmesine yardım edenin cezasından indirim yapılması öngörülmüş ve "suçun işlenmesine yardım etme" kapsamındaki hareketler "suç işlemeye teşvik etmek veya suç işleme kararını kuvvetlendirmek veya fiilin işlenmesinden sonra yardımda bulunacağını vaat etmek, suçun nasıl işleneceği hususunda yol göstermek veya fiilin işlenmesinde kullanılan araçları sağlamak, suçun işlenmesinden önce veya işlenmesi sırasında yardımda bulunarak icrasını kolaylaştırmak" şeklinde sayılmıştır.

Somut olayda sanığın, TCK'nın 188. maddesinin 3. fıkrasında seçimlik olarak sayılan hareketlerden herhangi birini gerçekleştirdiklerine; bu bağlamda suç konusu uyuşturucu maddenin temini, yüklenmesi, paketlenmesi, taşınması gibi bir fiile katıldıklarına ya da uyuşturucu maddeye ortak olduğuna ilişkin hiçbir delil bulunmamaktadır. Sabit olan fiili, haklarında mahkûmiyet hükmü kesinleşen diğer sanıklar Ümit Ayverdi, Ahmet Serin ve Murat Uşengül'ün suç konusu uyuşturucu maddeyi nakletmesi sırasında, başka birer araçla önden giderek, yol kontrolü yapmaktan ibarettir.

Böylece, uyuşturucu madde nakletme suçunun işlenmesine yardım eden sanığın cezasından TCK'nın 39. maddesi uyarınca indirim yapılmamış olması yasaya aykırıdır.

Açıkladığım nedenlerle; sanık hakkındaki hükmün, sanığın olaydaki konumunun "fail" olmayıp, TCK'nın 39. maddesi kapsamında "yardım eden" olduğu kanısını taşıdığımdan hükmün bu gerekçe ile bozulması görüşündeyim. 14/12/2015