Yargıtay 10. Ceza Dairesi E.2015/5850 K.2016/1072

Dosya incelendi.

GEREĞİ GÖRÜŞÜLÜP DÜŞÜNÜLDÜ

Sanık hakkında TCK'nın 188/3-4. maddeleri uyarınca belirlenen 9 yıl 9 ay hapis cezasının, hüküm fıkrasının 6. bendinde "neticeten 9 yıl hapis" olarak eksik tayini, karşı temyiz olmadığından bozma nedeni yapılmamıştır.

Bozmaya uyulduğu, yargılama sürecindeki işlemlerin kanuna uygun olarak yapıldığı, aşamalarda ileri sürülen iddia ve savunmaların toplanan tüm delillerle birlikte gerekçeli kararda gösterilip tartışıldığı, eylemin sanık tarafından gerçekleştirildiğinin saptandığı, vicdanî kanının dosya içindeki belge ve bilgilerle uyumlu olarak kesin verilere dayandırıldığı, eyleme uyan suç tipi ile yaptırımların eleştiri ve aşağıda belirtilenin dışında doğru biçimde belirlendiği anlaşıldığından; yerinde görülmeyen temyiz itirazların reddine, ancak;

Hükümden sonra 24.11.2015 tarih ve 29542 sayılı Resmi Gazete'de yayımlanarak yürürlüğe giren Anayasa Mahkemesi'nin 08.10.2015 tarihli 2014/140 esas ve 2015/85 karar sayılı kararı ile, 5237 sayılı TCK'nın 53. maddesinin bazı hükümlerinin iptal edilmesi ve hükmün iptal edilen yoksunlukları da kapsaması nedeniyle, sözü edilen maddenin uygulanması açısından, sanığın durumunun yeniden belirlenmesinde zorunluluk bulunması,

Bozmayı gerektirmiş, sanık ve müdafiinin temyiz itirazları bu nedenle yerinde görülmüş olduğundan, hükmün BOZULMASINA; ancak bu durumun yeniden yargılama yapılmaksızın CMUK'nın 322. maddesi uyarınca düzeltilmesi mümkün bulunduğundan,TCK'nın 53. maddesinin uygulanması ile ilgili bölümün hüküm fıkrasından çıkarılması ve yerine "Sanık hakkında, Anayasa Mahkemesi'nin 08.10.2015 tarihli iptal kararından sonra oluşan durumuna göre, TCK'nın 53. maddesinin 1 ve 2. fıkraları ile 3. fıkrasının birinci cümlesinin uygulanmasına" ibaresinin yazılması suretiyle hükmün DÜZELTİLEREK ONANMASINA,

hükmolunan ceza miktarı ile tutuklu kaldığı süreye göre sanık hakkındaki tahliye isteğinin reddine 31.03.2016 tarihinde Üye ...'nun, hükmün karıştırılması nedeniyle kararın bozulması gerektiğine ilişkin karşıoyu ve oyçokluğuyla karar verildi.

KARŞI OY GEREKÇESİ

Sanık hakkında, uyuşmazlığa konu hüküm fıkrasının ilgili bölümü aynen aşağıdaki gibidir:

"Ab-1) Sanık ...’ın üzerine atılı uyuşturucu madde ticareti suçunu işlediği sabit olmakla eylemine uyan 5237 sayılı TCK'nın 188/3. maddesi uyarınca suçun işleniş biçimi, işlenmesindeki özellikler, suç yeri, suç konusunun ele geçiriliş şekli ve miktarı ile kastının yoğunluğu nazara alınarak takdiren alt sınırdan uzaklaşmak suretiyle 6 YIL 6 AY HAPİS ve suçun işleniş özelliklerine göre takdiren 600 GÜN ADLİ PARA CEZASI İLE CEZALANDIRILMASINA,

2-) Suça konu uyuşturucunun eroin olduğu anlaşılmakla TCK'nın 188/4. maddesi gereğince sanığın cezasında 1/2 oranında artırım yapılarak 9 YIL 9 AY HAPİS ve 900 GÜN ADLİ PARA CEZASI İLE CEZALANDIRILMASINA,

3-) Koşulları bulunmadığından sanık hakkında TCK'nın 43. maddesinin uygulanmasına YER OLMADIĞINA,

4-) Sanığın atılı suçu işlemesindeki kişilik özellikleri ile pişmanlık göstermeyen davranışları nazara alınarak TCK'nın 62. maddesi gereğince cezasında takdiri indirim yapılmasına YER OLMADIĞINA,

5-) Sanığa verilen 900 gün birim sayısı kadar adli para cezasının, sanığın ekonomik ve diğer şahsi halleri nazara alınarak TCK’nın 52/2. maddesi gereğince takdiren bir gün karşılığı 20,00 TL'den hesap edilmek suretiyle sanığın toplam 18.000,00 TL ADLİ PARA CEZASI İLE CEZALANDIRILMASINA,

6-) Sanığın "NETİCETEN 9 YIL HAPİS VE 18.000,00 TL ADLİ PARA CEZASI İLE CEZALANDIRILMASINA..."

Görüldüğü üzere, hükmün 2. bendinde "9 YIL 9 AY HAPİS ve 900 GÜN ADLİ PARA" cezasına hükmedildikten sonra, hükmün 3. ve 4. bentlerinde TCK'nın 43 .ve 62. maddelerinin uygulanmadığının belirtildiği, hükmün 5. bendinde gün adli para cezasının "18.000,00 TL ADLİ PARA CEZASINA" çevrildiği ve böylece ceza miktarları üzerindeki uygulamaların sonuçlandığı dikkate alınmadan, her hangi bir indirim veya artırım maddesi tatbik edilmediği ve hapis cezası üzerinde de hiç bir değişiklik yapılmamasına rağmen, hükmün 6. bendinde lüzumsuz tekrar yapılarak: "NETİCETEN 9 YIL HAPİS VE 18.000,00 TL ADLİ PARA CEZASI İLE CEZALANDIRILMASINA..." denilmek suretiyle,

hapis cezası yönünden,hükmün 2. bendi ile 6. bendi arasında çelişkiye düşülerek, hapis cezanın ne kadar olduğu hususunda tereddüt oluşturulmuş ve hüküm karıştırılmıştır.

Hükmün karıştırılması hallerinde hangi hükme üstünlük tanınacağı, hangi hükmün inceleneceği belli olmadığı için kazanılmış haktan söz edilemez. Aksi takdirde daha büyük hatalarda da sanık lehine olanı kabul etmek zorunda kalabilir, mahkeme iradesini yok sayabiliriz. Somut olayımızdan yola çıkacak olursak, burada "9 YIL 9 AY HAPİS" yerine neticeten "9 AY HAPİS" de yazılmış olabilirdi. Kazanılmış hak mı kabul edecektik. Bunun bir ilkeye bağlanması gerekir. Sorunun en iyi çözüm yolu, hükmün karıştırılması sebebiyle bozulmasıyla mümkündür.

Anlatılan nedenlerle;

Mahkemenin iradesini belirtmesi ve hükümdeki karışıklığı gidermesini teminen hükmün BOZULMASI gerektiği kanısını taşıdığımdan, çoğunluğun aksi yöndeki kararına katılmıyorum. 31.03.2016