Yargıtay 10. Ceza Dairesi E.2016/1259 K.2016/839

Suç tarihi : 16/05/2013 ve 21/05/2013 (16/05/2013)

İtiraz yazısı ile dava dosyası incelendi.

A) KONUYLA İLGİLİ BİLGİLER

Uyuşturucu madde ticareti yapma suçundan sanık hakkında, İ...7. Ağır Ceza Mahkemesi'nce yapılan yargılama sonucu.... tarihinde 2013/398 esas ve 2013/448 karar sayı ile sanığın mahkûmiyetine karar verilmiş, hüküm sanık tarafından temyiz edilmiştir. Dairemizce .... tarihinde .... esas ve ... karar sayı ile hükmün Başkan vekili A...K...nın karşı oyu ve oyçokluğuyla onanmasına karar verilmiştir. Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığı'nca, Dairemizin bu kararına itiraz edilmiştir.

B) İTİRAZ NEDENLERİ

Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığı'nın itiraz yazısında; "İ...7. Ağır Ceza Mahkemesince yapılan yargılama sonunda; uyuşturucu madde ticareti suçundan 31/12/2013 tarih ....esas, .... karar sayılı hükmü ile sanık B.. İ.. hakkında TCK.nun 188/3, 43, 52/2-4, 53, 58 maddeleri gereğince sonuçta 6 yıl 3 ay hapis ve 3000 TL adli para cezası ile cezalandırılmasına karar verilmiştir.

Hükmün sanık tarafından temyiz edilmesi üzerine, yüksek 10.Ceza Dairesi yaptığı temyiz incelemesi sonunda 30/04/2014 gün ve 2014/2647 esas, 2014/3489 karar sayılı ilamı ile sanık hakkındaki mahkumiyet hükmünün onanmasına karar verilmiştir.

Yüksek Dairenizin onama kararıın yerinde olmadığı değerlendirilmiştir. Zira TCK.nın 43.maddesinin uygulanmasına ilişkin yerel mahkemenin kabulü yerinde değildir. Gizli soruşturmacı, 5271 sayılı CMK.nun 139.maddesi ile "Ceza Muhakemesi Kanununda Öngörülen Telekomünikasyon Yoluyla Yapılan İletişimin Denetlenmesi, Gizli Soruşturmacı ve Teknik Araçlarla İzleme Tedbirlerinin Uygulanmasına İlişkin Yönetmelik'in 23-28.maddelerinde düzenlenmiştir. Bu hükümlere göre; Soruşturmacı, faaliyetlerini izlemekle görevlendirildiği örgüte ilişkin, her türlü araştırmada bulunmak ve bu örgütün faaliyetleri çerçevesinde işlenen suçlarla ilgili delilleri toplamakla yükümlüdür. (CMK 139/4; Yönetmelik 27/1)

Gizli soruşturmacının görevi, soruşturma konusu suçun işlenip işlenmediğini, işlenmişse işleyenin kim olduğunu belirlemek ve bu konudaki delilleri toplamaktır. Gizli soruşturmacı bu görevini yerine getirirken suç işleyemez, başkasını suç işlemeye azmettiremez.

Devletin temel görevlerinden biri de, suç işlenmesini önlemektir. Devlet görevlisinin bir kişinin daha fazla ceza almasını sağlamak için onu bazı hareketleri yapmaya yönlendirmesi ve ona bunun için fırsat vermesi kabul edilemez. Aksi halde gerek Anayasa'nın 2.maddesinde öngörülen adil yargılama hakkı ihlal edilmiş olur. Esas olan gizli soruşturmacı olan görevlinin bir suç işlendiğini tesbit ettiğinde su işleyeni yakalayıp yargı önüne çıkarmasıdır.

Oysa somut olayda; gizli soruşturmacılar sanık B... İ...'dan 16/05/2013 tarihinde 0,7 gr ve 21.5.2013 tarihinde net 0,84 gram olmak üzere 20'şer TL karşılığında iki kez esrar elde etmeye elverişli kenevir bitsiki parçaları satın alınmıştır. Gizli soruşturmacının sanıktan ilk uyuşturucu madde satın almasıyla, sanığın "satmak için uyuşturucu madde bulundurma" suçu belirlenmiş ve delil elde edilmiştir.

Buna rağmen sanığın yakalanmayıp, eylemine devam imkanı sağlanarak, gizli soruşturmacı tarafından tekrar uyuşturucu madde alınması, hem gereksizdir hem de görevi kapsamında değildir.

Yukarıda açıklanan nedenlerle, gizli soruşturmacının sanıktan uyuşturucu madde satın almasından sonra, tekrar bir kez daha uyuşturucu madde satın alması ayrıca su oluşturmayacağından, zincirleme suç hükümleri uygulanarak sanığa fazla ceza verilmesi yerinde olmadığından, yerel mahkeme kararının bozulması için, itiraz etmek gerekmiştir." denilerek Dairemizin onama kararının kaldırılması ve yerel mahkeme hükmünün bu sebeple bozulması istenmiştir.

C) İTİRAZIN VE KONUNUN İRDELENMESİ

İzmir Cumhuriyet Başsavcılığı'nın talebi doğrultusunda, İ... 8. Sulh Ceza Mahkemesi'nce .... tarihinde, İzmir İl'inde uyuşturucu madde satışı yapanların tespiti için "gizli soruşturmacı" görevlendirilmesine karar verilmiştir. Gizli soruşturmacılardan ikisinin 16.05.2013 tarihinde 20 TL verip sanıktan 0,7 gram esrar almaları üzerine sanığın "satmak için uyuşturucu madde bulundurma" suçu belirlenmiş ve bu suçun delili elde edilmiştir.

Bunun üzerine sanık yakalandığında ve karar alınarak gerekli arama yapılmış olsaydı kalan esrar da elde edilecekti. Buna rağmen gizli soruşturmacıların sanığı yakalamayıp 21.05.2013 tarihinde tekrar esrar almaları hem gereksizdir hem de görevleri kapsamında değildir. Sanığın bu esrarı ilk satıştan sonra temin ettiğine ilişkin bir delil de bulunmamaktadır.

Öte yandan, gizli soruşturmacıların asıl amacı "uyuşturucu veya uyarıcı madde satın almak" değil, "suçu ve failini belirlemek, suçla ilgili delilleri elde etmekten ibaret" olduğundan, gerçek anlamda bir "alım-satım" da söz konusu değildir. Sanığın hareketlerinin bütünüyle "uyuşturucu maddeyi satışa arzetme" suçunu oluşturduğu ve zincirleme suçun söz konusu olmadığı anlaşıldığından, sanık hakkındaki itirazın kabulüne karar vermek gerekmiştir.

E) KARAR: Açıklanan nedenlerle;

1- Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığı'nın İTİRAZININ KABULÜNE,

2- Dairemizin ...tarihli .... esas ve ... karar sayılı B... İ...hakkında uyuşturucu madde ticareti yapma suçuna ilişkin ONAMA KARARININ KALDIRILMASINA,

3-Sanık hakkında uyuşturucu madde ticareti yapma suçundan kurulan mahkûmiyet hükmünün incelenmesi:

Yargılama sürecindeki işlemlerin yasaya uygun olarak yapıldığı, delillerin gerekçeli kararda gösterilip tartışıldığı, vicdanî kanının dosya içerisindeki belge ve bilgilerle uyumlu olarak kesin verilere dayandırıldığı, eylemin sanık tarafından gerçekleştirildiğinin saptandığı, eyleme uyan suç tipi ile aşağıda belirtilenler dışındaki yaptırımların doğru biçimde belirlendiği anlaşıldığından, yerinde görülmeyen diğer temyiz itirazlarının reddine, ancak;

1-İzmir 8. Sulh Ceza Mahkemesi'nce 08.01.2013 tarihinde dört görevlinin "gizli soruşturmacı" olarak görevlendirilmesi kararı uyarınca 16.05.2013 tarihinde iki gizli soruşturmacının 20 TL karşılığında sanıktan 0,7 gram esrar aldıkları, aynı gizli soruşturmacıların 21.05.2013 tarihinde 20 TL karşılığında sanıktan tekrar 0,84 gram esrar aldıkları anlaşılmış olup, kolluk görevlilerinin gerçek iradelerinin uyuşturucu madde satın alma değil, suç delilini elde etme olduğundan, somut olayda “uyuşturucu madde satma”nın gerçekleşmediği; böylece sanığın hareketlerinin bütünüyle “uyuşturucu maddeyi satışa arzetme” suçunu oluşturduğu gözetilmeden, sanığın iki kez uyuşturucu madde sattığı kabul edilerek hakkında zincirleme suçla ilgili TCK'nın 43. maddesinin uygulanması,

2-Hükümden sonra 24.11.2015 tarih ve 29542 sayılı Resmi Gazete'de yayımlanarak yürürlüğe giren Anayasa Mahkemesi'nin 08.10.2015 tarihli 2014/140 esas ve 2015/85 karar sayılı kararı ile, 5237 sayılı TCK'nın 53. maddesinin bazı hükümlerinin iptal edilmesi ve hükmün iptal edilen yoksunlukları da kapsaması nedeniyle, sözü edilen maddenin uygulanması açısından, sanığın durumunun yeniden belirlenmesinde zorunluluk bulunması,

Bozmayı gerektirmiş, sanığın temyiz itirazları bu nedenle yerinde görülmüş olduğundan, hükmün BOZULMASINA,