Yargıtay 10. Ceza Dairesi E.2016/1541 K.2017/1841

2- Re'sen de temyize tabi

Temyiz incelemesi, sanık ... müdafiinin isteği üzerine duruşmalı, yöntemine uygun davetiye tebliğine rağmen müdafii gelmeyen sanık ... hakkında duruşmasız olarak yapıldı. Dosya incelendi.

GEREĞİ GÖRÜŞÜLÜP DÜŞÜNÜLDÜ

1- Suç tarihi itibariyle gizli soruşturmacının ancak TCK'nın 220. maddesinin birinci fıkrasında tanımlanan "örgüt kurma" ve "örgütü yönetme" suçları ile örgüt faaliyeti çerçevesinde işlenmiş olması şartıyla CMK'nın 139. maddesinde sınırlı olarak sayılan diğer suçlar için görevlendirilebilir. Bunlar dışındaki suçlar nedeniyle görevlendirilen gizli soruşturmacı "adlî kolluk görevlisi değil ise" topladığı deliller hukuka aykırıdır.

Gizli soruşturmacı olarak görevlendirilen kişi "adli kolluk görevlisi ise" hukuki statüsü gizli soruşturmacı olmayıp "kimliğini gizleyen adli kolluk görevlisidir" ve kollukla ilgili kanunlar ile CMK'daki hükümlerde yer alan genel yetkisi ve görevi kapsamında olmak üzere, Cumhuriyet savcısının sözlü veya yazılı emirleri doğrultusunda delil toplayabileceğinden, bu nitelikte topladığı deliller hukuka uygundur.

Somut olayda, uyuşturucu madde ticareti yapma suçundan Bursa 6. Ağır Ceza Mahkemesi'nce 16/04/2015 tarihinde 2015/332 değişik iş sayı ile gizli soruşturmacı görevlendirilmesine karar verilmiştir. Sanıkların gizli soruşturmacı olarak görevlendirilenler tarafından düzenlenen tutanakları kabul etmemesi nedeniyle, adli kolluk görevlisi statüsünde olan bu görevlilerin sanıklar ve müdafilerine soru sorma olanağı da tanınarak tanık olarak dinlenilmeleri gerekirken, sanıklar ve müdafilerinin yokluğunda oturum açılarak ve kimlikleri de gizli tutulmak suretiyle dinlenmeleri nedeniyle savunma hakkının kısıtlanması,

2- Aynı olayın diğer sanığı ... hakkında yaşı küçük olduğu için Bursa 3. Ağır Ceza Mahkemesi'ne açılan 2016/204 esas sayılı dava derdest ise bu dava ile birleştirilmesi, hüküm verilmiş ve kesinleşmiş ise dosyanın getirtilerek bu dosya içine konması,

Sonucuna göre tüm deliller birlikte tartışılarak sanıkların hukukî durumunun belirlenmesi gerekirken, eksik araştırma ile hüküm kurulması,

3- Kabule göre de;

a) Sanıkların uyuşturucu madde sattığı yerin TCK'nın 188/4-b maddesinde belirtilen okul, yurt, hastane, kışla veya ibadethane gibi tedavi, eğitim, asgari ve sosyal amaçla toplu bulunulan bina ve tesisler ile bunların varsa çevre duvarı, tel örgü veya benzeri engel veya işaretlerle belirlenen sınırlarına iki yüz metreden yakın mesafe içindeki umumi ve umuma açık yerlerden olup olmadığına yönelik mahallinde keşif yapılarak uyuşturucu maddenin satıldığı yerin belirtilen yere olan mesafesinin tespitinden sonra TCK'nın 188/4-b maddesinin uygulanıp uygulanmayacağının belirlenmesi gerektiği gözetilmeden googleden uydu aracılığıyla çekilen fotoğrafa göre uyuşturucunun satıldığı yerin okula 188.83 metre olduğu kabul edilerek sanıklar hakkındaki cezanın yarı oranında artırılması,

b) Yapılacak keşfin sonucuna göre, uyuşturucu satılan yerin bahse konu yerlere 200 metre mesafeden yakın olduğunun anlaşılması durumunda, TCK’nın 188. maddesinin 3. fıkrasının (a) ve (b) bentlerinde belirtilen birden fazla nitelikli halin birleşmesi nedeniyle, temel cezaların alt sınır aşılmak suretiyle belirlenmesi gerektiğinin gözetilmemesi,

Yasaya aykırı, sanıkların müdafilerinin temyiz itirazları ile sanık ... müdafiinin duruşmadaki sözlü savunması bu nedenle yerinde olduğundan, diğer yönleri incelenmeksizin, re'sen de temyize tabi olan hükümlerin BOZULMASINA, sonuç ceza yönünden CMUK'nın 326/son maddesi uyarınca sonuç ceza yönünden sanıkların kazanılmış hakkının saklı tutulmasına, tutuklama koşullarında değişiklik olmaması ve tutuklama tarihine göre sanık ... hakkındaki salıverilme isteğinin reddine, 11.05.2017 tarihinde oybirliğiyle karar verildi.

TEFHİM TUTANAĞI