Yargıtay 10. Ceza Dairesi E.2016/2196 K.2016/1970

İtiraz yazısı ile dava dosyası incelendi.

GEREĞİ GÖRÜŞÜLÜP DÜŞÜNÜLDÜ

I- KONUYLA İLGİLİ BİLGİLER

Uyuşturucu madde ticareti yapma suçundan sanık hakkında, ... Ağır Ceza Mahkemesi'nce yapılan yargılama sonucu 24/01/2014 tarihinde 2014/250 esas ve 2014/21 karar sayı ile sanığın mahkûmiyetine karar verilmiş, hüküm sanık tarafından temyiz edilmiştir. Dairemizce 03/06/2014 tarihinde 2014/3143 esas ve 2014/4369 karar sayı ile hükmün Başkan vekili ...'nın karşı oyu ve oyçokluğuyla onanmasına karar verilmiştir. Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığı'nca, Dairemizin bu kararına itiraz edilmiştir.

II- İTİRAZ NEDENLERİ

Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığı'nın itiraz yazısında; “İtiraza konu uyuşmazlık, gizli soruşturmacının hükümlüden suçu ve failini belirlemek amacıyla ilk kez uyuşturucu madde alıp delilleri belirledikten sonra gizli soruşturmacının hükümlüden yeniden uyuşturucu madde alma şeklinde gerçekleşen eylemde TCK'nın 43. maddesinin uygulanıp uygulanmayacağı tartışmasına dayanmaktadır.

Somut olayda; ... Sulh Ceza Mahkemesi' nin 2012/498 sayılı değişik iş kararı ile gizli soruşturmacı tayin edilmiştir. Bu kapsamda gizli soruşturmacı sanıktan 03/09/2012-26/09/2012-10/10/2012 tarihlerinde üç kez uyuşturucu madde almıştır.

... Ağır Ceza Mahkemesi' nce yapılan yargılama sonunda TCK'nın 188/3, 43/1, 52/2, 53/1, 63 maddeleri gereğince sanığın 6 yıl 3 ay hapis ve 120.000,00 TL adli para cezası ile cezalandırılmasına karar verilmiştir.

Hükümlü ..., 01/04/2016 tarihli dilekçesi ile hakkında verilen cezanın TCK'nın 43/1 maddesi gereğince artırılmaması gerektiği konusunda itiraz talebinde bulunmuştur.

CMK'nın 139. maddesinin 4 ve 5. fıkraları gereğince; gizli soruşturmacının ancak suç işlemek amacıyla örgüt kurma (iki, yedi ve sekizinci fıkralar hariç, TCK'nın 220. maddesinde tanımlanan suç) ve suç işlemek için kurulan bir örgütün faaliyeti çerçevesinde işlenmeleri şartıyla sadece aynı maddenin yedinci fıkrasında sayılan suçlar için görevlendirilebileceği, olayımızda ise sanığın eylemlerinin örgüt faaliyeti kapsamında olmayıp bireysel olarak uyuşturucu madde satma niteliğinde olduğu,

ancak kolluk görevlilerinin Cumhuriyet savcısının emri doğrultusunda ve genel görevi kapsamında, suçu ve failini belirlemek, suçla ilgili delilleri elde etmek amacıyla kimliklerini gizleyerek alıcı rolüne girip sanıktan uyuşturucu madde almalarının mümkün olduğu, bu şekilde faaliyette bulunan kolluk görevlilerinin kimliğini gizleyen alıcı görevli olduklarını kabul etmek gerektiği ve elde edilen delillerin hukuka uygun olduğu değerlendirilmektedir.

Gizli soruşturmacının asıl amacı uyuşturucu veya uyarıcı madde satın almak olmayıp suçu ve failini belirlemek, suçla ilgili delilleri elde etmekten ibarettir. Kolluk görevlilerin sanıktan ilk defa 03/09/2012 tarihinde uyuşturucu madde almaları üzerine "uyuşturucu maddeyi satışa arz etme" suçunun ve failinin belirlendiği, delillerinin elde edildiği, dolayısıyla ilk alımdan sonra kolluk görevlilerinin sanıktan yeniden uyuşturucu madde almaları şeklinde gerçekleşen eylemlerinin delil elde etme faaliyeti kapsamında olduğu ve TCK' nın 43. maddesi anlamında ayrı bir suç oluşturmayacağı açıktır.

Nitekim, Yargıtay CGK. nın 12/05/2015 tarih ve 2014/10 Esas 2015/156 Karar sayılı ilamı ile benzer bir olayda TCK'nın 43. maddesinin uygulanmayacağına karar verilmiştir.

Bu nedenlerle sanık hakkında TCK'nın 43. maddesi uygulanarak fazla cezaya hükmolunması nedeniyle itiraz yoluna gidilmesi zarureti doğmuştur." şeklindeki gerekçeyle, Dairemizin onama kararının kaldırılması ve Yerel Mahkeme hükmünün bozulması istenmiştir.

III- İTİRAZIN VE KONUNUN İRDELENMESİ

... Cumhuriyet Başsavcılığı'nın talebi doğrultusunda, ... Sulh Ceza Mahkemesi'nce 29/08/2012 tarihinde, ... İlçesinde uyuşturucu madde satışı yapanların tespiti için "gizli soruşturmacı" görevlendirilmesine karar verilmiştir. Gizli soruşturmacılardan ikisi 03/09/2012 tarihinde 10 TL verip sanıktan bir paketçik esrar almışlar, ancak sanığı yakalama yoluna gitmemişlerdir.

Aynı gizli soruşturmacılar 26/09/2012 ve 10/10/2012 tarihlerinde 10'ar TL karşılığında sanıktan üç paketçik esrar almışlardır. Gizli soruşturmacıların 03/09/2012 tarihinde sanıktan esrar almaları üzerine sanığın "satmak için uyuşturucu madde bulundurma" suçu belirlenmiş ve bu suçun delili elde edilmiştir. Buna rağmen daha sonra sanıktan tekrar esrar almaları hem gereksizdir hem de görevleri kapsamında değildir.

Öte yandan, gizli soruşturmacıların asıl amacı "uyuşturucu veya uyarıcı madde satın almak" değil, "suçu ve failini belirlemek, suçla ilgili delilleri elde etmekten ibaret" olduğundan, gerçek anlamda bir "alım-satım" da söz konusu değildir. Sanığın hareketlerinin bütünüyle “uyuşturucu maddeyi satışa arzetme” suçunu oluşturduğu ve zincirleme suçun söz konusu olmadığı anlaşıldığından, sanık hakkındaki itirazın kabulüne karar vermek gerekmiştir.

IV- KARAR: Açıklanan nedenlerle

A) Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığı'nın İTİRAZININ YERİNDE OLDUĞUNA,

B) Dairemizin 03/06/2014 tarihli 2014/3143 esas ve 2014/4369 karar sayılı ... hakkında uyuşturucu madde ticareti yapma suçuna ilişkin ONAMA KARARININ KALDIRILMASINA,

C) Sanık hakkında uyuşturucu madde ticareti yapma suçundan kurulan mahkûmiyet hükmünün incelenmesi:

Yargılama sürecindeki işlemlerin yasaya uygun olarak yapıldığı, delillerin gerekçeli kararda gösterilip tartışıldığı, vicdanî kanının dosya içerisindeki belge ve bilgilerle uyumlu olarak kesin verilere dayandırıldığı, eylemin sanık tarafından gerçekleştirildiğinin saptandığı, eyleme uyan suç tipi ile aşağıda belirtilenler dışındaki yaptırımların doğru biçimde belirlendiği anlaşıldığından, yerinde görülmeyen diğer temyiz itirazlarının reddine, ancak;

1-... Sulh Ceza Mahkemesi'nce 29/08/2012 tarihinde yedi görevlinin "gizli soruşturmacı" olarak görevlendirilmesi kararı uyarınca 03/09/2012 tarihinde iki gizli soruşturmacının 10 TL karşılığında sanıktan bir paketçik esrar aldıkları, aynı gizli soruşturmacıların 26/09/2012 ve 10/10/2012 tarihlerinde 10'ar TL karşılığında sanıktan iki paketçik esrar aldıkları, kolluk görevlilerinin gerçek iradelerinin uyuşturucu madde satın alma değil, suç delilini elde etme olduğundan, somut olayda “uyuşturucu madde satma”nın gerçekleşmediği; böylece sanığın hareketlerinin bütünüyle “uyuşturucu maddeyi satışa arzetme” suçunu oluşturduğu gözetilmeden, sanığın üç kez uyuşturucu madde sattığı kabul edilerek hakkında zincirleme suçla ilgili TCK'nın 43. maddesinin uygulanması,

2- Hükümden sonra 24.11.2015 tarih ve 29542 sayılı Resmi Gazete'de yayımlanarak yürürlüğe giren Anayasa Mahkemesi'nin 08.10.2015 tarihli 2014/140 esas ve 2015/85 karar sayılı kararı ile, 5237 sayılı TCK'nın 53. maddesinin bazı hükümlerinin iptal edilmesi ve hükmün iptal edilen yoksunlukları da kapsaması nedeniyle, sözü edilen maddenin uygulanması açısından, sanığın durumunun yeniden belirlenmesinde zorunluluk bulunması,

Bozmayı gerektirmiş, sanığın temyiz itirazları bu nedenle yerinde görülmüş olduğundan, hükmün BOZULMASINA,