Yargıtay 10. Ceza Dairesi E.2016/2391 K.2016/3557

b) Resen de temyize tabi

Dosya incelendi.

GEREĞİ GÖRÜŞÜLÜP DÜŞÜNÜLDÜ

Yargılama sürecindeki işlemlerin kanuna uygun olarak yapıldığı, aşamalarda ileri sürülen iddia ve savunmaların toplanan tüm delillerle birlikte gerekçeli kararda gösterilip tartışıldığı, eylemin sanık tarafından gerçekleştirildiğinin saptandığı, vicdanî kanının dosya içindeki belge ve bilgilerle uyumlu olarak kesin verilere dayandırıldığı, eyleme uyan suç tipi ile aşağıda belirtilenler dışında yaptırımların doğru biçimde belirlendiği anlaşıldığından; yerinde görülmeyen diğer temyiz itirazlarının reddine, ancak;

1-Sanık hakkında TCK'nın 188. maddesinin 3. ve 4. fıkraları uyarınca hükmolunan “7 gün” adli para cezasının, 43. ve 62. maddelerinin uygulanması sonucu hesap hatası yapılarak sonuç adli para cezasının “120 TL” yerine “140 TL” olarak belirlenmesi suretiyle fazla ceza tayin edilmesi,

2- Sanığın tekerrür oluşturan mahkûmiyetlerinden daha ağır cezayı içeren Sakarya 3. Asliye Ceza Mahkemesi'nin 2009/.. esas, 2010/..karar sayılı kararı ile verilen "1 yıl 3 ay hapis cezası" yerine kesin nitelikte olduğu için tekerrüre esas olmayan Sakarya 2. Sulh Ceza Mahkemesi'nin 2013/.. esas ve 2014/...karar sayılı ilamı ile verilen "2.000 TL" adli para cezasının tekerrüre esas alınması,

Yasaya aykırı, sanık ve müdafiinin temyiz itirazları bu nedenle yerinde olduğundan resen de temyize tabi olan hükmün BOZULMASINA; ancak bu aykırılıkların yeniden duruşma yapılmaksızın aynı Kanun'un 322. maddesi uyarınca düzeltilmesi mümkün bulunduğundan;

1- Hüküm fıkrasının TCK’nın 43. maddesinin uygulanması ile ilgili bölümünde yer alan "9" ibaresinin çıkarılması ve yerine "8" ibaresinin yazılması, 62. maddesinin uygulanması ile ilgili bölümünde yer alan "7" ibaresinin çıkarılması ve yerine "6" ibaresinin yazılması ve 52. maddesinin uygulanması ile ilgili bölümünde yer alan "140 TL" ibaresinin çıkarılması ve yerine "120 TL" ibaresinin yazılması,

2- Tekerrürün uygulamasına ilişkin bölümün hüküm fıkrasından çıkartılarak yerine, "Sakarya 3. Asliye Ceza Mahkemesi'nin 2009/..esas, 2010/.. karar sayılı ilamı ile 6136 sayılı kanuna muhalefet suçundan hükmolunan 1 yıl 3 ay hapis cezası nedeniyle, sanık hakkında 5237 sayılı TCK'nın 58. maddesinin 6. ve 7. fıkraları uyarınca mükerrirlere özgü infaz rejiminin ve cezasının infazından sonra denetimli serbestlik tedbirinin uygulanmasına; ancak sanığın kazanılmış hakkı nedeniyle infaz sırasında tekerrüre esas alınan ceza miktarının 2.000 TL adli ./..

para cezası olarak dikkate alınmasına" ibaresinin yazılması, Suretiyle, hükmün DÜZELTİLEREK ONANMASINA, hükmolunan cezanın süresi ve tutuklama tarihine göre sanık hakkındaki salıverilme isteğinin reddine, Üye M. İ..Y..'ün tekerrür yönünden hükmün bozulması gerektiğine ilişkin karşı oyu ve oyçokluğuyla 07.11.2016 tarihinde karar verildi.

KARŞI OY GEREKÇESİ

5271 sayılı CMK’nın 226. maddesine göre; suçun hukukî niteliği değiştiğinde ya da cezanın artırılması veya cezaya ek olarak güvenlik tedbiri uygulanması gerektiğinde, durum sanığa veya varsa müdafiine bildirilerek ek savunma hakkı tanınmadan, sanık hakkında iddianamede gösterilen dışında bir kanun hükmü uygulanamaz.

Sanık hakkında tekerrür hükümlerinin uygulanmasını gerektirecek durumunun, ilk defa duruşma sırasında ortaya çıkmadığı, dava açıldığında da mevcut olduğu ileri sürülerek, bu konuda ek savunma hakkına gerek bulunmadığına ilişkin görüş kabul edilemez. CMK'nın 226. maddenin 2. fıkrasında yer alan "cezanın artırılmasını veya cezaya ek olarak güvenlik tedbirlerinin uygulanmasını gerektirecek hâller, ilk defa duruşma sırasında ortaya çıktığında aynı hüküm uygulanır" ifadesi, "iddianamede gösterilmeyen bir kanun hükmü gereğince, sanığın cezasının artırılması veya sanık hakkında güvenlik tedbiri uygulanması gerektiğinde de birinci fıkrada olduğu gibi durum sanığa veya varsa müdafiine bildirilerek ek savunma hakkı tanınması gerekir" anlamındadır.

Adli sicil kayıtlarında birden fazla hüküm bulunduğunda, bu hükümlerden hangisinin tekerrüre esas olduğu konusunda Mahkemelerin bile zaman zaman yanıldığı, tekerrüre esas olmayan hükmün tekerrüre esas alındığı, nitekim incelenen dava dosyasında da; kesin nitelikte olduğundan tekerrüre esas olmayan hüküm tekerrüre esas alındığı dikkate alındığında, hakim ve Cumhuriyet Savcılarının bile uygulamada yanıldıkları bir konuda sanıklardan adli sicil kayıtlarındaki hükümlerden hangisinin tekerrüre esas olduğunu bilmesini beklemenin doğru olmayacağı kanaatindeyim.

Adlî sicil kaydı, CMK’nın 209. maddesi gereğince duruşmada okunması zorunlu belgelerdendir. Tekerrür oluşturan mahkûmiyet hükmünün yer aldığı adlî sicil kaydının duruşmada okunması üzerine sanığın okunan kaydın kendisine ait olduğunu veya bu belgeye karşı bir diyeceğinin bulunmadığını söylemesinin ek savunma yerine geçmesi mümkün değildir.

Emredici nitelikte olan CMK’nın 226. maddesi gözardı edilerek, sanığa ek savunma hakkı verilmeden, TCK’nın 58. maddesinin uygulanması yasaya aykırıdır.