Yargıtay 10. Ceza Dairesi E.2016/2755 K.2016/2110

İtiraz yazısı ile dava dosyası incelendi.

I) KONUYLA İLGİLİ BİLGİLER

Uyuşturucu madde ticareti yapma suçundan sanık hakkında, ... Ağır Ceza Mahkemesi'nce yapılan yargılama sonucu 08.04.2013 tarihinde 2013/38 esas ve 2013/38 karar sayı ile sanığın mahkûmiyetine karar verilmiş, hüküm sanık müdafii tarafından temyiz edilmiştir. Dairemizce 13.01.2014 tarihinde 2013/12587 esas ve 2014/253 karar sayı ile hükmün Başkan vekili ...'nın karşı oyu ve oyçokluğuyla onanmasına karar verilmiştir. Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığı'nca, Dairemizin bu kararına itiraz edilmiştir.

II) İTİRAZ NEDENLERİ

Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığı'nın itiraz yazısında; “... Sulh ceza mahkemesi 10.10.2012 tarih ve 2012/653 sayılı kararı ile gizli soruşturmacı kararı alıp gizli soruşturmacıyı görevlendirmiştir.

Gizli soruşturmacı 26.10.2012 ve 21.11.2012 tarihlerinde sanıktan iki kez uyuşturucu almıştır.

Bergama ağır ceza mahkemesi sanık hakkında gizli soruşturmacı tarafından alınan iki alımıda iki ayrı suç kabul edip 5237 SK 188/3,43,62,52,53,54,63 maddeleri gereğince 7 yıl 6 ay hapis ve 6.000 TL APC vermiştir.

Hükümlü ... 19.4.2016 tarihli dilekçesi ile hakkında 5237 SK 43/1 maddesi gereğince verilen cezanın artırılmaması gerektiği konusunda itiraz talebinde bulunmuştur.

Yargıtay 10 ceza dairesinin 13.1.2014 tarihli kararından sonra Yargıtay C.G.K 12.5.2015 tarih 2014/10-454 esas,2015/156 sayılı ilamı ile 5237 SK 43/1 mmaddesi ile ilgili yeni bir karar vermiştir.

Yargıtay C.G.K 12.5.2015 tarih 2014/10-454 esas,2015/156 sayılı ilamında belirtildiği gibi "gizli soruşturmacı tarafından gerçekleştirilen ilk alım ile sanığın satmak için uyuşturucu ve uyarıcı madde bulundurma suçuna ilişkin delillendirme işlemi yapıldığından sanıktan alınan sonraki alımların 5237 SK 43/1 maddesini oluşturmayacağını belirtiğinden" sanık hakkında Yargıtay 10 ceza dairesi 13.1.2014 tarih ve 2013/12587 esas, 2014/253 sayılı kararının CGK 12.5.2015 tarih ve 2014/10-454 esas, 2015/156 sayılı kararına aykırı görülmüştür. “ şeklindeki gerekçeyle, Dairemizin onama kararının kaldırılması ve Yerel Mahkeme hükmünün bozulması istenmiştir.

III) İTİRAZIN VE KONUNUN İRDELENMESİ

... Cumhuriyet Başsavcılığı'nın talebi doğrultusunda, ... Sulh Ceza Mahkemesi'nce 10/10/2012 tarihinde, sanık hakkında "gizli soruşturmacı" görevlendirilmesine karar verilmiştir. Gizli soruşturmacı, 26/10/2012 tarihinde 20 TL verip sanıktan iki paketçik esrar almış, ancak sanığı yakalama yoluna gitmemiştir. Aynı gizli soruşturmacı 21/11/2012 tarihinde 20 TL karşılığında sanıktan iki paketçik esrar almıştır.

Gizli soruşturmacının 26/10/2012 tarihinde sanıktan esrar alması üzerine sanığın "satmak için uyuşturucu madde bulundurma" suçu belirlenmiş ve bu suçun delili elde edilmiştir. Buna rağmen daha sonra sanıktan tekrar esrar alması hem gereksizdir hem de görevi kapsamında değildir.

Öte yandan, gizli soruşturmacıların asıl amacı "uyuşturucu veya uyarıcı madde satın almak" değil, "suçu ve failini belirlemek, suçla ilgili delilleri elde etmekten ibaret" olduğundan, gerçek anlamda bir "alım-satım" da söz konusu değildir. Sanığın hareketlerinin bütünüyle “uyuşturucu maddeyi satışa arzetme” suçunu oluşturduğu ve zincirleme suçun söz konusu olmadığı anlaşıldığından, sanık hakkındaki itirazın kabulüne karar vermek gerekmiştir.

IV) KARAR: Açıklanan nedenlerle;

A) Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığı'nın İTİRAZININ YERİNDE OLDUĞUNA,

B) Dairemizin 13.01.2014 tarihli 2013/12587 esas ve 2014/253 karar sayılı ... hakkında uyuşturucu madde ticareti yapma suçuna ilişkin ONAMA KARARININ KALDIRILMASINA,

C) Sanık hakkında uyuşturucu madde ticareti yapma suçundan kurulan mahkûmiyet hükmünün incelenmesi:

Yargılama sürecindeki işlemlerin yasaya uygun olarak yapıldığı, delillerin gerekçeli kararda gösterilip tartışıldığı, vicdanî kanının dosya içerisindeki belge ve bilgilerle uyumlu olarak kesin verilere dayandırıldığı, eylemin sanık tarafından gerçekleştirildiğinin saptandığı, eyleme uyan suç tipi ile aşağıda belirtilenler dışındaki yaptırımların doğru biçimde belirlendiği anlaşıldığından, yerinde görülmeyen diğer temyiz itirazlarının reddine, ancak;

1-... Sulh Ceza Mahkemesi'nce 10/10/2012 tarihinde iki görevlinin "gizli soruşturmacı" olarak görevlendirilmesi kararı uyarınca 26/10/2012 tarihinde gizli soruşturmacının 20 TL karşılığında sanıktan iki paketçik esrar aldığı, aynı gizli soruşturmacının 22/11/2012 tarihinde 20 TL karşılığında sanıktan iki paketçik esrar aldığı, kolluk görevlilerinin gerçek iradelerinin uyuşturucu madde satın alma değil, suç delilini elde etme olduğundan, somut olayda “uyuşturucu madde satma”nın gerçekleşmediği; böylece sanığın hareketlerinin bütünüyle “uyuşturucu maddeyi satışa arzetme” suçunu oluşturduğu gözetilmeden, sanığın iki kez uyuşturucu madde sattığı kabul edilerek hakkında zincirleme suçla ilgili TCK'nın 43. maddesinin uygulanması,

2- Hükümden sonra 24.11.2015 tarih ve 29542 sayılı Resmi Gazete'de yayımlanarak yürürlüğe giren Anayasa Mahkemesi'nin 08.10.2015 tarihli 2014/140 esas ve 2015/85 karar sayılı kararı ile, 5237 sayılı TCK'nın 53. maddesinin bazı hükümlerinin iptal edilmesi ve hükmün iptal edilen yoksunlukları da kapsaması nedeniyle, sözü edilen maddenin uygulanması açısından, sanığın durumunun yeniden belirlenmesinde zorunluluk bulunması,

Bozmayı gerektirmiş, sanık müdafiinin temyiz itirazları bu nedenle yerinde görülmüş olduğundan, hükmün BOZULMASINA,