Yargıtay 10. Ceza Dairesi E.2017/578 K.2021/4071

2-Kullanmak için uyuşturucu madde bulundurma (sanıklar ...yönünden) Hükümler : Mahkumiyet

Dosya incelendi.

GEREĞİ GÖRÜŞÜLÜP DÜŞÜNÜLDÜ

A-Sanıklar ..., ..., ..., ..., ... ve ... hakkında uyuşturucu madde ticareti yapma suçundan verilen mahkumiyet hükmünün incelenmesinde:

Nazilli Cumhuriyet Başsavcılığı adli emanetinin 2012/1696 sırasında kayıtlı bulunan iletişimin tespiti tutanaklarının aslı veya onaylı örnekleri dosya içerisine alınmamışsa da, sanıklar hakkındaki mahkumiyet hükümlerinin sadece bu tutanaklara dayandırılmadığı, fiziki takip tutanakları ile suç konusu uyuşturucu maddelerin ele geçiriliş biçimlerinin de hükme esas alındığı göz önünde bulundurulduğunda tebliğnamenin bu husustaki bozma görüşüne iştirak edilmemiştir.

TCK'nın 53. maddesinin uygulanması ile ilgili olarak Anayasa Mahkemesi'nin 08.10.2015 tarih ve E.2014/140; K.2015/85 sayılı kararı ile 7242 sayılı Kanun'un 10.maddesinde yapılan değişikliklerin infaz aşamasında gözetilmesi mümkün görülmüştür.

Yargılama sürecindeki işlemlerin kanuna uygun olarak yapıldığı, aşamalarda ileri sürülen iddia ve savunmaların toplanan tüm delillerle birlikte gerekçeli kararda gösterilip tartışıldığı, vicdanî kanının dosya içindeki belge ve bilgilerle uyumlu olarak kesin verilere dayandırıldığı, eylemlerin sanıklar tarafından gerçekleştirildiğinin saptandığı, eylemlere uyan suç tipi ile yaptırımların doğru biçimde belirlendiği anlaşıldığından; sanık ... müdafiinin, sanık ... müdafiinin, sanık ... müdafiinin, sanık ... müdafiinin, sanık ... ile müdafiinin ve sanık ...'in yerinde görülmeyen temyiz itirazlarının reddiyle, hükümlerin ONANMASINA,

B-Sanıklar ..., ..., ... ve ... hakkında uyuşturucu madde ticareti yapma suçundan verilen mahkumiyet hükümlerinin incelenmesinde:

Sanık ... müdafiinin temyiz incelemesinin duruşmalı olarak yapılmasına ilişkin isteğinin, hükmedilen hapis cezasının süresine göre, 5320 sayılı Ceza Muhakemesi Kanunu'nun Yürürlük ve Uygulama Şekli Hakkında Kanun'un 8/1, 1412 sayılı Ceza Muhakemeleri Usulü Kanunu'nun 318 ve 5271 sayılı Ceza Muhakemesi Kanunu'nun 299. maddeleri uyarınca reddine karar verilerek, duruşmasız inceleme yapılmıştır.

1-Sanıklar ... ve ...'nun 26.09.2012 tarihinde uyuşturucu madde kullanma suçundan yakalanan ... ve ...'e uyuşturucu madde temin eden diğer sanık ...'in suçunu işlemesinde yardımcı oldukları anlaşılmakla haklarında TCK'nın 39/2-c maddesi uygulanmak suretiyle, “uyuşturucu madde ticareti yapma suçunun işlenmesine yardım eden” sıfatıyla cezalandırıldıkları, sanık ...'ün 15.11.2012 tarihinde uyuşturucu madde kullanma suçundan yakalanan sanık ...'ı kardeşi ...'e yönlendirmek suretiyle sanık ...'ün suçunu işlemesinde yardımcı olduğu anlaşılmakla hakkında TCK'nın 39/2-c maddesi uygulanmak suretiyle,

“uyuşturucu madde ticareti yapma suçunun işlenmesine yardım eden” sıfatıyla cezalandırıldığı, ancak mahkumiyet hükümlerinin dayandırıldığı iletişimin tespiti tutanaklarının aslı veya onaylı örneğinin incelenen dosya arasında bulunmadığının anlaşılması karşısında, denetime imkan verecek şekilde iletişim tespit çözüm tutanakları dosya içerisine konulmak suretiyle, sanıkların hukuki durumunun belirlenmesi gerektiğinin gözetilmemesi,

2-Sanık ... hakkında 03.11.2012 ve 09.11.2012 tarihlerinde uyuşturucu madde ticareti yapma suçundan mahkumiyet hükmü kurulmuşsa da, 03.11.2012 tarihli olayda sanığın kardeşi olan diğer sanık ... ve sanık ... ile konuşmalarının uyuşturucu madde ticareti yapma suçu kapsamında değerlendirilerek mahkumiyet hükmünün iletişimin tespiti çözüm tutanaklarına tutanağına dayandırıldığı, ancak söz konusu iletişimin tespiti tutanaklarının aslı veya onaylı örneğinin incelenen dosya arasında bulunmadığının anlaşılması karşısında, denetime imkan verecek şekilde iletişim tespit çözüm tutanakları aslı veya onaylı örneğinin temin edilip bu dosya içerisine konulmak suretiyle, sanığın hukuki durumunun belirlenmesi gerektiğinin gözetilmemesi,

Yasaya aykırı, sanık ... ve sanık ... müdafiinin, sanık ... müdafii ile sanık ...'in temyiz itirazları bu nedenle yerinde olduğundan, hükümlerin BOZULMASINA

B-Sanıklar ... ve ... hakkında kullanmak için uyuşturucu madde bulundurma suçundan verilen mahkumiyet hükümlerinin incelenmesinde:

Yapılan yargılamaya, toplanıp karar yerinde gösterilen delillere, mahkemenin kovuşturma sonuçlarına uygun şekilde oluşan inanç ve takdirine, incelenen dosya içeriğine göre diğer temyiz itirazlarının reddine, ancak;

1- Suç tarihi itibarıyla yürürlükte bulunan TCK'nın 191. maddesinde sanıklara isnat edilen suç için temel ceza miktarının "bir yıldan iki yıla kadar hapis cezası" olarak belirlendiği; hükümden sonra yürürlüğe giren 5271 sayılı CMK'nın 17/10/2019 tarihli ve 7188 sayılı Kanunun 24. maddesi ile başlığı ile birlikte yeniden düzenlenmiş olan "Basit Yargılama Usulü" başlıklı 251. maddesinin 1. fıkrasında yer alan "Asliye Ceza Mahkemesince,

iddianamenin kabulünden sonra adli para cezasını ve/veya üst sınırı iki yıl veya daha az süreli hapis cezasını gerektiren suçlarda basit yargılama usulünün uygulanmasına karar verilebilir." şeklindeki düzenlemeye, 7188 sayılı Kanunun geçici 5. maddesinin 1-d bendinde yer alan "01/01/2020 tarihi itibarıyla kovuşturma evresine geçilmiş, hükme bağlanmış veya kesinleşmiş dosyalarda seri muhakeme usulü ile basit yargılama usulü uygulanmaz." şeklindeki düzenleme ile sınırlama getirilmiş ise de.

Anayasa Mahkemesinin 19/08/2020 tarihli 31218 sayılı Resmi Gazete'de yayımlanan, 25/06/2020 tarihli ve 2020/16 esas, 2020/33 sayılı iptal kararı ile, "...kovuşturma evresine geçilmiş..." ibaresinin, aynı bentte yer alan "... basit yargılama usulü..." yönünden Anayasaya aykırı bulunarak iptaline karar verilmesi sebebiyle kovuşturma evresine geçilmiş olan ve basit yargılama usulü uygulanabilecek dosyalar yönünden 7188 sayılı Kanunun 5. maddesinin 1-d bendinde yer alan düzenlemenin iptal edildiği anlaşıldığından.

Anayasa Mahkemesi kararlarının geriye yürümesi mümkün olmayıp, Ceza Muhakemesi Kanununda yapılan değişikliklerin ise derhal uygulanması gerekmekle birlikte, basit yargılama usulü uygulanan olaylarda CMK'nın 251. maddesinin 3. fıkrasına göre;

"mahkûmiyet kararı verildiği takdirde sonuç ceza dörtte bir oranında indirilir." şeklindeki düzenleme karşısında, Anayasa Mahkemesinin anılan iptal kararının neticeleri itibarıyla maddi ceza hukukuna ilişkin olduğunun ve CMK'nın 251. maddesinin 3. fıkrasında yer alan düzenlemenin sanıklar lehine sonuç doğurabilecek nitelikte olduğunun anlaşılması karşısında, TCK'nın 7. maddesi ile CMK'nın 251. maddesi hükümleri gözetilmek suretiyle sanıklar lehine olan uygulamanın belirlenerek yerine getirilmesi ve gereği için dosyanın, "Basit Yargılama Usulü" yönünden yeniden değerlendirilmesinde zorunluluk bulunması,

2- Hükümden sonra 28.06.2014 tarihli Resmi Gazete'de yayımlanarak yürürlüğe giren 6545 sayılı Kanunun 68. maddesi ile değiştirilen TCK'nın 191. maddesi ve aynı Kanunun 85. maddesi ile eklenen 5320 sayılı Kanunun geçici 7. maddesi sanıklar lehine hükümler içermekte olup, öncelikle;6545 sayılı Kanun'un 68. maddesi ile değiştirilen TCK'nın 191. maddesinin 5. fıkrası ve aynı Kanunun 85. maddesi ile eklenen 5320 sayılı Kanunun geçici 7. maddesinin olaya tatbik kabiliyeti bulunup bulunmadığının tesbiti açısından, sanıklar hakkında kullanmak için uyuşturucu madde bulundurma suçundan dolayı bu suç tarihinden önce açılmış başka dava olup olmadığı,

varsa sanıkların bu suçu diğer davaya konu olan suç nedeniyle verilen tedavi ve/veya denetimli serbestlik tedbirinin infazı sırasında işleyip işlemediğinin ve önceki dava sonucunun araştırılması, gerektiğinde Denetimli Serbestlik Müdürlüğünden suç tarihinde sanıkların infazda olan başka bir tedavi ve denetimli serbestlik tedbiri kararının bulunup bulunmadığı sorulup belirlendikten sonra;

a) Sanıklar bu suçu, daha önce işlediği suçtan dolayı yapılan kovuşturma aşamasında hükmolunan tedavi ve/veya denetimli serbestlik tedbirinin infazı sırasında işlemiş ve önceki suçtan mahkûmiyet kararı verilmiş ise, 6545 sayılı Kanunun 68. maddesi ile değiştirilen TCK'nın 191. maddesinin 5. fıkrasında öngörülen “Erteleme süresi zarfında kişinin kullanmak için tekrar uyuşturucu veya uyarıcı madde satın alması, kabul etmesi veya bulundurması ya da uyuşturucu veya uyarıcı madde kullanması, dördüncü fıkra uyarınca ihlâl nedeni sayılır ve ayrı bir soruşturma ve kovuşturma konusu yapılmaz” hükmü uyarınca, ikinci suçtan açılan bu davanın kovuşturma şartının ortadan kalkması nedeniyle, CMK'nın 223. maddesinin 8. fıkrası uyarınca “davanın düşmesine” ,

b) Sanıklar hakkında aynı suçtan açılmış başka dava yoksa veya sanıklar bu suçu daha önce işlediği suçtan dolayı verilen tedavi ve/veya denetimli serbestlik tedbirinin infazı sırasında işlemiş değilse veya daha önce işlediği suçtan dolayı yapılan kovuşturma aşamasında hükmolunan tedavi ve denetimli serbestlik tedbirinin infazı sırasında işlemiş ve önceki suçtan beraat kararı verilmiş ise, daha önceki tarihlerde işlediği aynı suçtan dolayı verilmiş olan tedavi ve denetimli serbestlik tedbiri kararları dikkate alınmaksızın, bu suç nedeniyle doğrudan tedavi ve/veya denetimli serbestlik tedbiri uygulanmamış olan sanık hakkında,

6545 sayılı Kanunun 68. maddesi ile değişik TCK'nın 191. maddesi ve aynı Kanunun 85. maddesi ile eklenen 5320 sayılı Kanun'un geçici 7. maddesinin 2. fıkrası uyarınca, 191. madde hükümleri çerçevesinde “hükmün açıklanmasının geri bırakılmasına”,