Yargıtay 10. Ceza Dairesi E.2017/7199 K.2021/6616

Dosya incelendi.

GEREĞİ GÖRÜŞÜLÜP DÜŞÜNÜLDÜ

Gerekçeli karar başlığına, suç tarihinin sanık ... yönünden; "05/06/2013, 16/06/2013, 16/07/2013, 03/10/2013", sanık ... ve Ziya yönünden “16/07/2013” olarak gösterilmesi yerine sanık ayrımı yapılmaksızın "16/07/2013" yazılması, mahallinde düzeltilmesi mümkün yazım hatası olarak kabul edilmiştir.

Adli Emanetin 2013/1253 sırasında kayıtlı 0,44 gram kokain olduğu yazılı maddenin analizi sonucunda metamfetamin içerdiği tesbit edilmiş olup, tamamı deneylerde kullanıldığından müsaderesi mümkün değilse de, aynı emanet numarasında kayıtlı 114 gram sarı renkli toz madde, 1080 gram beyaz renkli toz madde ve 2800 gram beyaz renkli donmuş yağ görünümlü toz madde olduğu yazılı maddelerin, analizleri sonucunda nitelikleri tesbit edilememiş olup bu maddeler ve bu maddelerden Adli Tıp Kurumu Bursa Grup Başkanlığı'nca alınan şahit numuneler ile aynı emanet numarasında kayıtlı pipetler, alüminyum folyonun,

Adli Tıp Kurumu Bursa Grup Başkanlığı'nca iade edildiği, ancak emanet eşya makbuzunda sehven yazılmadığı değerlendirilen mavi renkli eldiven ve Adli Emanetin 2013/1272 sırasında kayıtlı DVD'ler hakkında, mahkemece karar verilmesi mümkün görülmüştür.

1) Sanık ... hakkında verilen hükme yönelik yapılan temyiz incelemesinde;

Yargılama sürecindeki işlemlerin kanuna uygun olarak yapıldığı, aşamalarda ileri sürülen iddia ve savunmaların toplanan tüm delillerle birlikte gerekçeli kararda gösterilip tartışıldığı, eylemin sanık tarafından gerçekleştirildiğinin saptandığı, vicdanî kanının dosya içindeki belge ve bilgilerle uyumlu olarak kesin verilere dayandırıldığı, eyleme uyan suç tipi ile yaptırımların, aşağıda belirtilenler ve eleştiri dışında doğru biçimde belirlendiği anlaşıldığından yerinde görülmeyen temyiz itirazlarının reddine, ancak;

1-Hükümden sonra 24.11.2015 tarih ve 29542 sayılı Resmi Gazete'de yayımlanarak yürürlüğe giren Anayasa Mahkemesi'nin 08.10.2015 tarihli 2014/140 Esas ve 2015/85 Karar sayılı kararı ile, 5237 sayılı TCK'nın 53. maddesinin bazı hükümlerinin iptal edilmesi ve 7242 sayılı Kanunla yapılan değişiklikler nedeniyle, bu maddenin uygulanması açısından, sanığın durumunun yeniden belirlenmesinde zorunluluk bulunması,

2-Sanık hakkında sonuç gün adli para cezası tayin edilirken uygulama maddesi olan TCK’nın 52/2. maddesinin gösterilmemesi,

3-Adli Emanetin 2013/1253 sırasında kayıtlı haşhaş kapsülleri ile Adli Tıp Kurumu Bursa Grup Başkanlığı'nca suç konusu uyuşturucu maddeden alınan şahit numunelerin de müsaderesine karar verilmesi gerektiğinin gözetilmemesi,

Bozmayı gerektirmiş, sanığın temyiz itirazları bu nedenle yerinde görülmüş olduğundan hükmün CMUK’nın 321. maddesi gereğince BOZULMASINA; ancak bu aykırılıkların yeniden duruşma yapılmaksızın aynı Kanun'un 322. maddesi gereğince düzeltilmesi mümkün bulunduğundan;

1-TCK’nın 53. maddesinin uygulanması ile ilgili bölümün hüküm fıkrasından çıkarılması ve yerine “Anayasa Mahkemesi'nin 08.10.2015 tarihli iptal kararı ve 7242 sayılı Kanunla yapılan değişiklik sonrası oluşan durumuna göre, sanık hakkında, TCK'nın 53. maddesinin 1 ve 2. fıkraları ile 3. fıkrasının birinci cümlesinin uygulanmasına” ibaresinin yazılması,

2-Hüküm fıkrasının gün adli para cezasına ilişkin bölümüne “TCK'nın 52/2. maddesi” ibaresinin eklenmesi,

3- Hüküm fıkrasının müsadereye ilişkin bölümünde yer alan "uyuşturucu maddenin" ibaresinden sonra gelmek üzere "ve Adli Emanetin 2013/1253 sırasında kayıtlı haşhaş kapsülleri ile Adli Tıp Kurumu Bursa Grup Başkanlığı'nca suç konusu maddeden alınan şahit numunenin " ibaresinin eklenmesi,

Suretiyle, hükmün DÜZELTİLEREK ONANMASINA,

2) Sanıklar ... ve ... hakkında verilen hükümlere yönelik yapılan temyiz incelemesinde;

1-Sanıklar ... ve ...'in mahkemece oluşa uygun olarak sabit kabul edilen fiillerinin; hakkında mahkumiyet kararı verilen diğer sanık ...'ya Adli Tıp Kurumu Bursa Grup Başkanlığı'nın 30.07.2013 tarihli raporu ile“morfin ve kodein içeren haşhaş bitkisi” olduğu belirtilen net 26845 gram ağırlığındaki maddeyi temin etmekten ibaret olduğu, sözkonusu maddenin “ham afyon” olduğunun kabulü gerektiği; 3298 sayılı Uyuşturucu Maddelerle İlgili Kanun'un 4. maddesinin 1. fıkrasında “ham afyon, hazırlanmış afyon, tıbbî afyon ve bunların müstahzarları Türk Ceza Kanunu'nun uygulanmasında uyuşturucu maddelerden sayılır” hükmünün öngörüldüğü; “ham afyonun” 5237 sayılı TCK'nın 188. maddesinin 1 ve 3. fıkraları kapsamında “uyuşturucu madde” olduğu,

Sanıklar ... ve ... hakkında “TCK'nın 188/3 maddesinde öngörülen uyuşturucu madde ticareti yapma ve TCK'nın 188/1-4. maddesi kapsamındaki uyuşturucu veya uyarıcı madde imal etme” suçlarından dava açıldığı, suçun niteliğini belirleme yetkisi ve görevinin mahkemeye ait olduğu gözetilmeden, tek olan fiil niteliği yönünden bölünerek,

hükmün gerekçe kısmında uyuşturucu madde ticareti yapma suçundanberaat kararı verilecekmiş gibi uyuşturucu madde ticareti yapma suçundan sanıklar hakkında cezalandırılmalarına yeter, her türlü şüpheden uzak delil bulunmadığı belirtilip, hüküm kısmında "TCK'nın 188/1,4, 43/1." maddelerinden beraatlerine ve TCK'nın 188/1, 35/2. maddeleri uyarınca uyuşturucu veya uyarıcı madde imal etmeye teşebbüs suçundan ise mahkûmiyetlerine karar verilmek suretiyle gerekçe ile hüküm fıkrası arasında çelişki oluşturularak hükmün karıştırılması,

Kabul ve uygulamaya göre;

2-Oluşa ve tüm dosya kapsamına göre, sanıkların 3298 sayılı Uyuşturucu Maddelerle İlgili Kanunun 4. maddesinin 1. fıkrası yollaması ile TCK’nın 188/3. maddesi uyarınca uyuşturucu madde ticareti suçundan cezalandırılması gerekirken yazılı şekilde hüküm kurulması,

3-Hükümden sonra 24.11.2015 tarih ve 29542 sayılı Resmi Gazete'de yayımlanarak yürürlüğe giren Anayasa Mahkemesi'nin 08.10.2015 tarihli 2014/140 Esas ve 2015/85 Karar sayılı kararı ile, 5237 sayılı TCK'nın 53. maddesinin bazı hükümlerinin iptal edilmesi ve 7242 sayılı Kanunla yapılan değişiklik nedeniyle, bu maddenin uygulanması açısından, sanığın durumunun yeniden belirlenmesinde zorunluluk bulunması,

4- Sanıklar hakkında sonuç gün adli para cezası tayin edilirken uygulama maddesi olan TCK’nın 52/2. maddesinin gösterilmemesi,

Bozmayı gerektirmiş, sanıklar ... ve ... müdafiilerinin temyiz itirazları bu nedenle yerinde görülmüş olduğundan hükümlerin CMUK’nun 321. maddesi gereğince BOZULMASINA, hükmolunan sonuç ceza yönünden CMUK'nun 326/son maddesi uyarınca sanıkların kazanılmış haklarının saklı tutulmasına,