Yargıtay 10. Ceza Dairesi E.2018/3193 K.2018/7151

İtiraz yazısı ile dava dosyası incelendi.

A) KONUYLA İLGİLİ BİLGİLER

Uyuşturucu madde ticareti yapma suçundan sanık hakkında, Manisa 1. Ağır Ceza Mahkemesi'nce yapılan yargılama sonucu 16/04/2013 tarihinde 2013/81 esas ve 2013/104 karar sayılı karar ile sanığın zincirleme suçtan mahkûmiyetine karar verilmiş, hüküm sanık tarafından temyiz edilmiştir. Dairemizce 17/12/2013 tarihinde 2013/8910 esas ve 2013/11474 karar sayılı karar ile hükmün onanmasına karar verilmiştir. Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığı'nca, Dairemizin bu kararına itiraz edilmiştir.

B) İTİRAZ NEDENLERİ

Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığı'nın itiraz yazısında özetle; ''TCK'nın 43. maddesinin uygulanmasına ilişkin yerel mahkemenin kabulü yerinde değildir. Gizli soruşturmacı 5271 sayılı Ceza Muhakemesi Kanunu'nun 139. maddesi ile Ceza Muhakemesi Kanununda Öngörülen Telekomünikasyon Yoluyla Yapılan İletişimin Denetlenmesi, Gizli Soruşturmacı ve Teknik Araçlarla İzleme Tedbirlerinin Uygulanmasına İlişkin Yönetmelik'in 23-28. maddelerinde düzenlenmiştir.

Bu hükümlere göre; soruşturmacı, faaliyetlerini izlemekle görevlendirildiği örgüte ilişkin her türlü araştırmada bulunmak ve bu örgütün faaliyetleri çerçevesinde işlenen suçlarla ilgili delilleri toplamakla yükümlüdür. (CMK 139/4. Yönetmelik 27/1) Gizli soruşturmacının görevi, soruşturma konusu suçun işlenip işlenmediğini, işlenmiş ise işleyenin kim olduğunu belirlemek ve bu konudaki delilleri toplamaktır.

Gizli soruşturmacı bu görevini yerine getirirken suç işleyemez, başkasını suç işlemeye azmettiremez. Devletin temel görevlerinden biri de suç işlenmesini önlemektir. Devlet görevlisinin bir kişinin daha fazla ceza almasını sağlamak için onu bazı hareketleri yapmaya yönlendirmesi ve ona bunun için fırsat vermesi kabul edilemez.

Aksi halde gerek Anayasa'nın 2. maddesinde yer alan "hukuk devleti" ilkesi gerekse Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesi'nin 6. maddesinde öngörülen "adil yargılama" hakkı ihlâl edilmiş olur. Esas olan gizli soruşturmacı olan görevlinin bir suç işlendiğini tespit ettiğinde suç işleyeni yakalayıp yargı önüne çıkarmasıdır.

Oysa somut olayda, gizli soruşturmacılar sanıktan 15/10/2012 tarihinde 1,2 gram esrarı 20 TL karşılığında almalarından sonra, bu kez aynı şekilde 17/10/2012 tarihinde MDMA içerikli iki adet hapı 20 TL karşılığında satın almışlardır. Gizli soruşturmacıların sanıktan ilk uyuşturucu madde satın almasıyla sanığın "satmak için uyuşturucu ve uyarıcı madde bulundurma" suçu belirlenmiş ve delili elde edilmiştir.

Buna rağmen görevlilerin sanığı yakalamayıp eylemine devam imkanı sağlanarak gizli soruşturmacı tarafından tekrar uyuşturucu madde alınması hem gereksizdir hem de görevi kapsamında değildir.Yukarıda açıklanan nedenlerle gizli soruşturmacının sanıktan uyuşturucu madde satın almasından sonra tekrar uyuşturucu madde alması suç oluşturmayacağından, zincirleme suç hükümleri uygulanarak sanığa fazla ceza verilmesi yerinde değildir'' denilerek, Dairemizin sanık hakkındaki onama kararının kaldırılması, yerel Mahkeme hükmünün belirtilen nedenle bozulması istenmiştir.

C) İTİRAZIN VE KONUNUN İRDELENMESİ

Manisa Cumhuriyet Başsavcılığı'nın talebi doğrultusunda, Manisa 1. Sulh Ceza Mahkemesi'nce 05/09/2012 tarihinde, "gizli soruşturmacı" görevlendirilmesine karar verilmiştir. Gizli soruşturmacı 15/10/2012 tarihinde 20 TL verip sanıktan 1,2 gram esrar almış ancak sanığı yakalama yoluna gitmemiştir. Aynı gizli soruşturmacı 17/10/2012 tarihinde de sanıktan 2 adet hap satın almıştır.

Gizli soruşturmacının 15/10/2012 tarihinde sanıktan esrar alması üzerine sanığın "satmak için uyuşturucu madde bulundurma" suçu belirlenmiş ve bu suçun delili elde edilmiştir. Buna rağmen daha sonra sanıktan tekrar uyuşturucu alması hem gereksizdir hem de görevi kapsamında değildir.

Öte yandan, gizli soruşturmacının asıl amacı "uyuşturucu veya uyarıcı madde satın almak" değil, "suçu ve failini belirlemek, suçla ilgili delilleri elde etmekten ibaret" olduğundan, gerçek anlamda bir "alım-satım" da söz konusu değildir. Sanığın hareketlerinin bütünüyle “uyuşturucu maddeyi satışa arzetme” suçunu oluşturduğu ve zincirleme suçun söz konusu olmadığı anlaşıldığından, sanık hakkındaki itirazın kabulüne karar vermek gerekmiştir.

D ) KARAR: Açıklanan nedenlerle;

A)Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığı'nın İTİRAZININ YERİNDE OLDUĞUNA,

B) Dairemizin 17/12/2013 tarihli 2013/8910 esas ve 2013/11474 karar sayılı ... hakkında uyuşturucu madde ticareti yapma suçuna ilişkin ONAMA KARARININ KALDIRILMASINA,

C) Sanık hakkında uyuşturucu madde ticareti yapma suçundan kurulan mahkûmiyet hükmünün incelenmesi:

Yargılama sürecindeki işlemlerin yasaya uygun olarak yapıldığı, delillerin gerekçeli kararda gösterilip tartışıldığı, vicdanî kanının dosya içerisindeki belge ve bilgilerle uyumlu olarak kesin verilere dayandırıldığı, eylemin sanık tarafından gerçekleştirildiğinin saptandığı, eyleme uyan suç tipi ile aşağıda belirtilen dışındaki yaptırımların doğru biçimde belirlendiği anlaşıldığından, yerinde görülmeyen diğer temyiz itirazlarının reddine, ancak;

Manisa 1. Sulh Ceza Mahkemesi'nce 05/09/2012 tarihinde "gizli soruşturmacı" görevlendirilmesi kararı uyarınca 15/10/2012 tarihinde 20 TL verip sanıktan esrar aldığı, aynı gizli soruşturmacının 17/10/2012 tarihinde de sanıktan uyuşturucu madde satın aldığı, kolluk görevlisinin gerçek iradesinin uyuşturucu madde satın alma değil, suç delilini elde etme olduğundan, somut olayda “uyuşturucu madde satma”nın gerçekleşmediği; böylece sanığın hareketlerinin bütünüyle “uyuşturucu maddeyi satışa arzetme” suçunu oluşturduğu gözetilmeden, sanığın iki kez uyuşturucu madde sattığı kabul edilerek hakkında zincirleme suçla ilgili TCK'nın 43. maddesinin uygulanması,