Yargıtay 10. Ceza Dairesi E.2018/3220 K.2021/1200

Dosya incelendi.

GEREĞİ GÖRÜŞÜLÜP DÜŞÜNÜLDÜ

1-) Yargıtay Ceza Genel Kurulu'nun 2013/610-2014/512, 2013/841-2014/513 ve 2014/166-514 sayılı kararlarında da belirtildiği üzere; adli arama kararı gerektiren bir olayda önleme araması kararına dayanılarak ya da koşullarına uygun olmayan arama kararı üzerine yapılan arama hukuka aykırıdır. Böyle bir arama sonucu bulunan deliller ya da suçun maddi konusu "hukuka aykırı yöntemlerle elde edilmiş" olacağından, Anayasa'nın 38. maddesinin 6. fıkrası ile CMK'nın 206. maddesinin 2. fıkrasının (a) bendi, 217. maddesinin 2. fıkrası, 230. maddesinin 1. fıkrasının (b) bendi ve 289. maddesinin 1. fıkrasının (i) bendi uyarınca hükme esas alınamaz.

Somut olayda; Cumhuriyet mahallesi, Bizimkent sitesi 196/1 adanın çıkış kapısı önünde durumundan şüphe edilerek durdurulmak istenen ve kovalamaca sonucu yakalanan temyiz dışı sanık ...’ün üzerinden ve yere attığı poşet içerisinden ele geçen uyuşturucu maddelerin ...’ün beyanı uyarınca aynı sitede d-6 blok, 13 nolu dairede ikamet eden sanık ...’ten alınmış olduğunun tespiti üzerine, kolluk görevlilerince telefonla ulaşılan Büyükçekmece nöbetçi Cumhuriyet Savcısına olayla ilgili bilgi verildiği ve alınan sözlü talimat uyarınca sanığın evinde yapılan aramada net 21,3 gr esrar maddesinin ele geçirildiği olayda;

CMK'nın 116, 117 ve 119. maddelerine uygun şekilde "adli arama kararı" veya “yazılı adli arama emri” alınmadan, nöbetçi Cumhuriyet savcısının sözlü talimatı ile konutta yapılan arama sonucu bulunan uyuşturucu madde hem "suçun maddi konusu" hem de "suçun delili" olup hukuka aykırı yöntemle elde edildiğinden ve hükme esas alınamayacağından, olayla ilgili adli arama kararı ya da yazılı adli arama emri olup olmadığının araştırılması, varsa aslı veya onaylı örneğinin getirtilmesi, sonucuna göre sanığın hukuki durumunun belirlenmesi gerekirken, eksik araştırma ile hüküm kurulması

Kabule göre de;

2-) Hakkında verilen tedavi ve denetimli serbestlik tedbiri kaldırılan sanığa zorla getirme ve yakalama kararlarına karşın ulaşılamaması nedeniyle müdafinin dinlenmesiyle yetinilerek CMUK’nun 326. maddesinin 2. fıkrası uyarınca sanık hakkında verilecek ceza bozmaya konu olan cezadan daha ağır ise sanığın mutlaka dinlenilmesi gerektiği gözetilmeden bozma sonrası beyanı alınmadan savunma hakkının kısıtlanması suretiyle hüküm kurulması,

3-) Suç tarihinde yürürlükte olan TCK'nın 188/3. maddesi ile hüküm tarihinden önce 28.06.2014 tarihli Resmi Gazete'de yayımlanarak yürürlüğe giren 6545 sayılı Kanun'la değişik TCK'nın 188/3. maddesi hükümlerinin ayrı ayrı uygulanıp karşılaştırma yapılması, sonucuna göre lehe kanunun tespit edilerek sanığın hukuki durumunun belirlenmesi gerekirken, belirtilen nitelikte karşılaştırma yapılmadan TCK'nın 3 ve 61. maddelerindeki ilke ve ölçütlerle çelişecek şekilde, alt sınırı suç tarihi itibarıyla 5 yıl hapis cezasından ibaret temel cezanın, gerekçe gösterilmeksizin 10 yıl hapis cezası olarak tayin edilmesi,

4-) Hükümden önce 24.11.2015 tarih ve 29542 sayılı Resmi Gazete'de yayımlanarak yürürlüğe giren 08.10.2015 tarihli 2014/140 esas ve 2015/85 sayılı kararına yanlış anlam verilerek 5237 sayılı TCK'nın 53/1-b maddesinin uygulanmaması ve hükümden sonra 7242 sayılı Kanun'la yapılan değişiklikler nedeniyle, bu maddenin uygulanması açısından, sanığın durumunun yeniden belirlenmesinde zorunluluk bulunması