Yargıtay 10. Ceza Dairesi E.2019/1121 K.2019/2119

İtiraz yazısı ile dava dosyası incelendi. I) KONUYLA ...: 1- Sanık hakkında 28/03/2017 tarihinde işlediği iddia edilen kullanmak için uyuşturucu madde bulundurma suçundan dolayı yapılan yargılama sonucunda, ... Anadolu 2. Ağır Ceza Mahkemesinin 19/10/2017 tarihli ve 2017/168 esas, 2017/387 sayılı kararı ile TCK'nın 188/3, 62 ve 52/2. maddeleri gereğince 8 yıl 4 ay hapis ve 80,00 Türk lirası adli para cezası ile cezalandırılmasına karar verildiği, hükmün yasa yolu incelemesinden geçmeksizin kesinleştiği,

2- Adalet Bakanlığının 21/01/2019 tarihli yazısı ile “Dosya kapsamına göre, sanığın uyuşturucu madde ticareti olarak belirlenen eylemini cezai yaptırıma bağlayan 5237 sayılı Türk Ceza Kanununun 188/3. maddesinde hapis cezasının alt sınırının 10 yıl olarak belirlenmesi nedeniyle sanık hakkında 5271 sayılı Ceza Muhakemesi Kanununun 196. maddesinin 2. fıkrasında yer alan “Sanık, alt sınırı beş yıl ve daha fazla hapis cezasını gerektiren suçlar hariç olmak üzere, istinabe suretiyle sorguya çekilebilir.

Sorgu için belirlenen gün, Cumhuriyet savcısı ile sanık ve müdafiine bildirilir. Cumhuriyet savcısı ile müdafiin sorgu sırasında hazır bulunması zorunlu değildir. Sorgusundan önce sanığa, ifadesini esas mahkemesi huzurunda vermek isteyip istemediği sorulur.” hükmünün uygulanması gerektiği gözetilmeden, sanığın yakalama emrine istinaden ...

8. Ağır Ceza Mahkemesince sorgusunun yapılarak, savunma hakkının kısıtlanması suretiyle mahkûmiyetine karar verilmesinde isabet görülmediği” gerekçesi ile kanun yararına bozma yoluna başvurulması üzerine,

Dairemizce 11/02/2019 tarihli ve 2019/661 esas, 2019/812 karar sayı ile "Yargılamayı yapan ... Anadolu 2. Ağır Ceza Mahkemesince, sanığa ulaşılamadığı gerekçesiyle ifadesinin alınmasına yönelik olarak yakalama kararı çıkarılmasını müteakip, sanığın mesai saatleri dışında yakalanması üzerine nöbetçi mahkeme olan ...

Anadolu 8. Ağır Ceza Mahkemesince savunmasının alınmasının CMK’nın 196/2. maddesine aykırılık teşkil etmeyeceği, Ceza Genel Kurulunun 05.02.2013 tarihli ve 2012/10-1295 esas, 2013/36 sayılı kararında da belirtildiği üzere, hakkında yakalama kararı çıkarılan sanığın yakalandığında nöbetçi mahkeme tarafından savunmasının alınmasının CMK’nın 196/2. maddesinde belirtilen istinabe yolu ile savunma alma yasağının ihlali niteliğinde olmadığı ve sanığın da “duruşmalardan vareste tutulmayı” talep ettiği anlaşıldığından, yerinde görülmeyen kanun yararına bozma talebinin reddine" karar verilmiştir.

Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığınca, Dairemizin bu kararına itiraz edilmiştir.

II) İTİRAZ NEDENLERİ

Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığının itiraz yazısında; "Yüksek Daire ile Başsavcılığımız arasındaki itirazın konusunu oluşturan uyuşmazlık; sanık ... hakkında mahkûmiyet hükmü kurulurken sanığın savunma hakkının kısıtlanıp kısıtlanmadığının belirlenmesine ilişkindir.

5271 sayılı Ceza Muhakemesi Kanununun "Sanığın duruşmalardan bağışık tutulması" başlıklı 196. maddesi;

"(1) Mahkemece sorgusu yapılmış olan sanık veya bu hususta sanık tarafından yetkili kılındığı hâllerde müdafii isterse, mahkeme sanığı duruşmada hazır bulunmaktan bağışık tutabilir.

(2) Sanık, alt sınırı beş yıl ve daha fazla hapis cezasını gerektiren suçlar hariç olmak üzere, istinabe suretiyle sorguya çekilebilir. Sorgu için belirlenen gün, Cumhuriyet savcısı ile sanık ve müdafiine bildirilir. Cumhuriyet savcısı ile müdafiin sorgu sırasında hazır bulunması zorunlu değildir. Sorgusundan önce sanığa, ifadesini esas mahkemesi huzurunda vermek isteyip istemediği sorulur.

(3) Sorgu tutanağı duruşmada okunur.

(4) Hâkim veya mahkemenin zorunlu gördüğü durumlarda, aynı anda görüntülü ve sesli iletişim tekniğinin kullanılması suretiyle yurt içinde bulunan sanığın sorgusu yapılabilir veya duruşmalara katılmasına karar verilebilir." şeklinde düzenlenmiştir.

Dosya kapsamından; sanık ... hakkında 28.03.2017 tarihinde kolluk görevlileri tarafından tutulan tutanak içeriğine göre, ...'un plakasız bir motorsikletle seyir halindeyken yakalandığı, motorsikletin şasi numarasının bulunmadığı, sanığın üst aramasında 10 adet aynı seri numaraları yazılı 100 TL para bulunduğu,

motorsikletin bagajında ise yıldız tornavida, düz tornavida, küçük tornavida, altı metre uzunluğunda takviye kablosu ve pensenin ele geçtiği, bunun yanı sıra siyah renkli bilgisayar çantası içinde iki adet şeffaf poşet içinde 14.74 gram metafetamin maddesi, on adet cam boru, yedi adet plastik aparat, bir adet pürmüz, 27 adet küçük kilitli poşet ele geçirilmiş, sanık ... bu tutanağı imzalamayarak imzadan imtina etmiştir. Sanık ...

28.03.2017 tarihli savunmasında, üzerine atılı suçlamayı kabul etmemiş, uyuşturucu maddeyi içmek amacıyla İranlı bir şahıstan aldığını iddia etmiştir. Aynı tarihte yapılan sorgulama sonucu ... tutuklanmış, tutuklamaya yapılan itiraz üzerine ... Anadolu 6. Sulh Ceza Mahkemesi tarafından uyuşturucunun kullanım sınırında kalması ve suç vasfının değişebileceği vurgulanarak 12.04.2017 tarihinde sanığın tahliyesine karar verilmiştir.

Sanık ... hakkında motorsiklet hırsızlığı ve parada sahtecilik suçlarından yapılan soruşturma evrakı tefrik edilmiş, 05.04.2017 tarihli uzmanlık raporuna göre sanığın kullandığı motorsiklette ele geçirilen 13.8 gram maddenin, uyuşturucu maddelerde uyarıcı etkiye sahip metafetamin maddesi olduğu anlaşıldığından, uyuşturucu veya uyarıcı madde ticareti yapma suçundan 13.04.2017 tarihinde TCK'nin 188/3. maddesi uyarınca cezalandırılması istemiyle kamu davası açılmıştır.

Mahkemece iddianame kabul edildikten sonra, yapılan tensip tutanağı doğrultusunda sanığa CMK'nin 150. maddesi uyarınca müdafi tayin edilmiş, sanığın mernis adresinin bulunduğu mahal mahkemesine SEGBİS sistemiyle savunmasının tespiti için talimat yazılmıştır.

Sanık ...'un talimat mahkemesince hazır edilememesi nedeniyle savunması alınamamış, sorguda bildirdiği adresine iddianame tebliği için çıkartılan tebligat, adreste tanınmadığından bahisle iade edilmiş, sanığın ikamet adresinin tespit edilememesi nedeniyle 20.06.2017 tarihli ilk oturumda savunmasının tespiti için hakkında yakalama emri çıkartılmıştır.

Sanık müdafii, 20.06.2017 tarihli oturumda alınan beyanında, Baro tarafından görevlendirildiklerini, sanığa telefonla ulaşamadıklarını belirtmiştir. Hakkında yakalama emri çıkartılan sanık ... 02.07.2017 tarihinde ...'da yakalanmış, müdafi huzurunda hakkındaki iddianame okunduktan sonra savunması tespit edilmiş ve serbest bırakılmıştır. Ancak sanığın savunması ... Anadolu 2. Ağır Ceza Mahkemesi tarafından değil, ...

Anadolu 8. AğırCeza Mahkemesi tarafından alınmış, savunması alınırken sadece yakalama emrine eklenen belgeler okunmuştur. Yerel Mahkemece 19.10.2017 tarihli ikinci oturumda sanık müdafi mazeret dilekçesi sunmuş, ...

8. Ağır Ceza Mahkemesi tarafından alınan savunma okunmuş, sanık müdafi hazır olmadığından alınan savunmaya karşı diyecekleri sorulamamış, Cumhuriyet savcısı esas hakkındaki mütalaasında, "Dosya içerisinde bulunan delil mahiyetindeki sanık savunması, expertiz raporu, olay tutanağı birlikte değerlendirildiğinde sanıktan 27 adet boş kilitli poşet, 2 poşet içinde 14.7 gram uyuşturucu madde ele geçirildiği tüm dosya kapsamı nazara alındığında sanığın eylemine uyan TCK 188/3, 53, 54, 63 maddeleri uyarınca cezalandırılmasını" kamu adına talep etmiştir.

Yerel Mahkemece sanık müdafiinin mazereti noktasında bir karar verilmeyerek, sanık ve müdafiinin yokluklarında iddia makamının görüşüne uygun şekilde mahkûmiyet hükmü kurulmuştur.

Sanık ... ve müdafiine gerekçeli kararın tebliği üzerine sanık müdafii tarafından karar istinaf edilmiş, ancak istinaf süresi geçtiğinden dolayı ... Bölge Adliye Mahkemesi 4. Ceza Dairesi tarafından istinaf başvurusunun reddine karar verilmiş, bu şekilde yerel mahkemece kurulan hüküm istinaf veya temyiz incelemesinden geçmeksizin kesinleşmiştir.

Hükmün kesinleşmesinden sonra, sanık ...'un 04.04.2018 tarihli dilekçesiyle özetle savunma hakkının kısıtlandığından bahisle infazın durdurulması için talepte bulunduğu, ... Anadolu 2. Ağır ceza Mahkemesinin 12.04.2018 tarihli ek kararı ile "CMK 196/2 maddesi gereğince alt sınırı 5 yıl ve daha fazla hapis cezası olan suçlarda istinabe yasağı olmasına rağmen savunmasının yakalama emrine istinaden ...

Anadolu 8. Ağır Ceza Mahkemesi tarafından alındığı bu nedenle savunma hakkı kısıtlandığı" gerekçesiyle kanun yararına bozulma yoluna gidilmesine ve infazın durdurulmasına karar verildiği anlaşılmıştır.

5271 sayılı CMK'nin 196. maddesinin birinci fıkrasına göre, "Mahkemece sorgusu yapılmış olan sanık veya bu hususta sanık tarafından yetkili kılındığı hâllerde müdafii isterse, mahkeme sanığı duruşmada hazır bulunmaktan bağışık tutabilir." Burada dikkat edilmesi gereken husus, sanığın sorgusunun yargılandığı mahkemece bizzat alınması gerekliliğidir.

Mahkemece bizzat sanığın sorgusu yapıldıktan sonra duruşmalardan vareste tutulmak isteyen sanık hakkında mahkemece bir karar verilecek, mahkeme isterse sanığı duruşmalardan bağışık tutabilecektir. Somut olayda, alt sınırı beş yıldan fazla hapis cezası gerektiren suçtan yargılanan sanığın savunması hiçbir aşamada bizzat hükmü kuran mahkemece alınmamıştır. Bu nedenle, sanığın duruşmalardan vareste tutulmayı istemesinin kanaatimizce bir önemi bulunmamaktadır.

Yargıtay Ceza Genel Kurulunun 05.02.2013 tarihli ve 2012/10-1295 esas, 2013/36 sayılı kararında açıklandığı üzere, CMK’nin 196/2. maddesinde; “sanık, alt sınırı beş yıl ve daha fazla hapis cezasını gerektiren suçlar hariç olmak üzere, istinabe suretiyle sorguya çekilebilir” denilmek suretiyle kanun koyucu belirli ağırlıkta olan suçlarda sanıkların sorgularının mutlaka yargılamayı yapan mahkeme huzurunda yapılmasını öngörmüş ve bu suçlarda sanığın savunmasının talimat yoluyla alınmasını engellemiştir.

Bu düzenlemeye göre usulüne uygun olarak alınsa ve hatta sanık buna rıza gösterse bile talimat yoluyla alınan savunma bu suç açısından kanunun aradığı anlamda bir savunma olmayacaktır. Sanık ...'un üzerine atılı suçun alt sınırı on yıl hapis cezasıdır. Bu nedenle anılan düzenleme uyarınca sanığın savunmasının bizzat ... Anadolu 2. Ağır Ceza Mahkemesi tarafından alınmasında zorunluluk bulunmaktadır.

Ceza Genel Kurulunun anılan kararının incelenmesinde, sanığın sorgusunun müdafii huzurunda, kanuni hakları hatırlatılarak ve hükme esas alınan tüm belgeler okunarak bizzat mahkemece yapılmış olması karşısında savunmada oluşan zaafiyetin giderildiği kanaatine varılarak sanığın savunma hakkının kısıtlanmadığı sonucuna varılmıştır. İnceleme konusu olayda ise sanığın hiçbir aşamada savunması bizzat mahkûmiyet hükmünü kuran ...

Anadolu 2. Ağır Ceza Mahkemesi tarafından alınmadığı gibi, hükme esas alınan tutanak ve uzmanlık raporu da 5271 sayılı CMK'nin 209/1. maddesi uyarınca sanık veya sanık müdafiine okunmamıştır. ... Anadolu 2. Ağır Ceza Mahkemesi tarafından sorgu yapılması halinde sadece yakalama emrine eklenen belgeler değil, dosyadaki hükme esas alınabilecek tüm deliller sanığa okunacağından bu eksikliğin giderilmesi de mümkün olacaktır.

5271 sayılı CMK'nin 196. maddesinin tüm fıkraları birlikte değerlendirildiğinde kanun koyucu tarafından, alt sınırı beş yıldan fazla hapis cezası gerektiren suçlar yönünden AİHS'nin 6. maddesinde düzenlenen adil yargılanma ilkesinin ihlal edilmemesi için, sanığın sorgusunun yargılamayı yapan mahkemece bizzat alınması gerekliliği vurgulanmıştır.

Sanığın savunmasının istinabe yoluyla değil mahkûmiyet hükmünü kuran mahkemece bizzat alınması, "doğrudan doğruyalık" ve "yüzyüzelik" ilkelerinin de bir gereğidir. Bu düzenleme ile kanun koyucu, sanığın savunmasının istinabe yoluyla alınmasının sakıncalarını gidermek istemiş, kararı verecek hakimlerin sanığı bizzat görmeleri amaçlanmış, hükme esas alınacak delillerin sanığa okunarak diyeceklerinin tespit edilmesi öngörülmüştür.

Açıklanan nedenlerle savunma hakkı kısıtlanan sanık ... hakkında ...

Anadolu 2. Ağır Ceza Mahkemesi tarafından kurulan 19.10.2017 tarih, 2017/168 esas, 2017/387 karar sayılı hükmü yönünden, kanun yararına bozma isteminin reddine ilişkin Yüksek 10. Ceza Dairesinin kararının isabetli olmadığı kanaatine varıldığından olağanüstü itiraz kanun yoluna başvurulmuştur.” denilerek Dairemizin ret kararının kaldırılması ve kanun yararına bozma talebinin kabulüne karar verilmesi istenilmiştir.

III) İTİRAZIN VE KONUNUN İRDELENMESİ

5271 sayılı Ceza Muhakemesi Kanununun "Sanığın duruşmalardan bağışık tutulması" başlıklı 196. maddesinde,

"(1) Mahkemece sorgusu yapılmış olan sanık veya bu hususta sanık tarafından yetkili kılındığı hâllerde müdafii isterse, mahkeme sanığı duruşmada hazır bulunmaktan bağışık tutabilir.

(2) Sanık, alt sınırı beş yıl ve daha fazla hapis cezasını gerektiren suçlar hariç olmak üzere, istinabe suretiyle sorguya çekilebilir. Sorgu için belirlenen gün, Cumhuriyet savcısı ile sanık ve müdafiine bildirilir. Cumhuriyet savcısı ile müdafiin sorgu sırasında hazır bulunması zorunlu değildir. Sorgusundan önce sanığa, ifadesini esas mahkemesi huzurunda vermek isteyip istemediği sorulur.

(3) Sorgu tutanağı duruşmada okunur.

(4) Hâkim veya mahkemenin zorunlu gördüğü durumlarda, aynı anda görüntülü ve sesli iletişim tekniğinin kullanılması suretiyle yurt içinde bulunan sanığın sorgusu yapılabilir veya duruşmalara katılmasına karar verilebilir." şeklinde düzenleme yer almaktadır.

Somut olayda yargılama konusu olan “uyuşturucu madde ticareti yapma” suçunun cezasının alt sınırının 5 yıldan fazla olduğu ve bu nedenle CMK’nın 196. maddesinin 2. fıkrası uyarınca “istinabe suretiyle sorguya çekilme” yasağının bulunduğunda tereddüt bulunmamaktadır.

Ceza Genel Kurulunun 05/02/2013 tarihli ve 2012/10-1295 esas, 2013/36 sayılı kararında, istinabe suretiyle sorguya çekilme yasağının bulunduğu “uyuşturucu madde ticareti yapma” suçuna ilişkin olarak ... 3. Ağır Ceza Mahkemesinde görülmekte olan davaya ilişkin uyuşmazlık konusunda, “Mahkemece sanık hakkında yakalama kararı çıkartılmasını müteakip yakalanması üzerine nöbetçi mahkeme olan ...

2. Ağır Ceza Mahkemesi tarafından ilk defa savunması alınması esnasında iddianame okunarak sorgusunun yapılmış olduğu, sorgu nöbetçi Mahkeme tarafından yapılmış olsa bile bu şekilde CMK’nın 191/3-b ve 147. maddelerinin gereklerinin yerine getirilmiş olduğu, daha sonra sanık yargılamayı yapan ... 3. Ağır Ceza Mahkemesinde ifade verirken iddianamenin tekrar okunmamış olmasının yasaya aykırı olmadığı” sonucuna varılmıştır.

İtiraza konu olan inceleme konusu olayda da, ''uyuşturucu madde ticareti yapma” suçundan yargılamanın ... Anadolu 2. Ağır Ceza Mahkemesi tarafından yapıldığı, bununla birlikte sanığa ulaşılamaması nedeniyle ifadesinin alınıp serbest bırakılmak üzere Mahkemece yakalama kararı çıkarıldığı ve sanığın mesai saatleri dışında yakalanması üzerine sorgusunun nöbetçi mahkeme olan ... Anadolu 8. Ağır Ceza Mahkemesi tarafından yapıldığı, nöbetçi mahkemece sanığa iddianame ve eklerinin okunduğu, baro tarafından atanan zorunlu müdafii huzurunda savunmasını yaptığı ve duruşmalardan bağışık tutulmayı talep ettiği ve yakalama

kararı içeriğine göre ifadesinin ardından serbest bırakılmasına karar verildiği, ancak takip eden süreçte esas mahkemesince yapılan bir sonraki duruşmada sanık bulunmadığı ve müdafiinin de duruşmaya gelmediği, Mahkemece sanığın celse arasında yakalanarak savunmasının alınmış olduğu gerekçesiyle sanığın ve müdafiin bulunmadığı oturumda Cumhuriyet savcısının esas hakkında mütalaasını vermesini müteakip hüküm kurduğunun anlaşılması karşısında, esas mahkemesince sanık ve müdafii dinlenmeden hüküm kurulup yüz yüzelik ilkesine aykırı davranıldığı, Cumhuriyet savcısının esas hakkında mütalaasına karşı sanık ve müdafiine diyecekleri sorulup bu konuda savunma hakkı verilmemesi suretiyle savunma hakkının kısıtlandığı anlaşıldığından, Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığının itirazı yerinde görülmüştür.

IV) KARAR: Açıklanan nedenlerle;

1- Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığının itirazının kabulüne,

2- Dairemizin 11/02/2019 tarihli ve 2019/661 esas, 2019/812 karar sayılı bozma kararının KALDIRILMASINA,

3- Sanık hakkındaki hükmün incelenmesi:

Sanığın savunma hakkının kısıtlanmış olması nedeniyle kanun yararına bozma talebi yerinde görüldüğünden, ... Anadolu 2. Ağır Ceza Mahkemesinin 19/10/2017 tarihli ve 2017/168 esas, 2017/387 sayılı kararının 5271 sayılı CMK'nın 309. maddesinin 3. fıkrası gereğince kanun yararına BOZULMASINA, aynı Kanunun 309. maddesinin 4. fıkrasının (b) bendi uyarınca gerekli işlemin yapılması için, dosyanın Adalet Bakanlığına iletilmek üzere Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığına gönderilmesine,