Yargıtay 10. Ceza Dairesi E.2019/5423 K.2022/3753

Dosya incelendi.

GEREĞİ GÖRÜŞÜLÜP DÜŞÜNÜLDÜ

A-Sanık ... hakkında kurulan mahkûmiyet hükmünün incelenmesinde:

Yargılama sürecindeki işlemlerin kanuna uygun olarak yapıldığı, aşamalarda ileri sürülen iddia ve savunmaların toplanan tüm delillerle birlikte gerekçeli kararda gösterilip tartışıldığı, eylemin sanık tarafından gerçekleştirildiğinin saptandığı, vicdanî kanının dosya içindeki belge ve bilgilerle uyumlu olarak kesin verilere dayandırıldığı, eyleme uyan suç tipi ile yaptırımların, aşağıda belirtilenler dışında doğru biçimde belirlendiği anlaşıldığından yerinde görülmeyen temyiz itirazlarının reddine, ancak;

1- Tekerrüre esas alınan Malatya 2. Asliye Ceza Mahkemesinin 2011/216 esas ve 2012/254 karar sayılı ilamında sanık hakkında 5237 sayılı TCK'nın 58. maddesi uyarınca tekerrür hükümlerinin uygulanmamış olması karşısında; sanığın ikinci kez mükerrir olmadığı anlaşıldığından cezanın ikinci kez mükerrirlere özgü infaz rejimine göre çektirilmesine karar verilemeyeceğinin gözetilmemesi,

2-Hükümden sonra 24.11.2015 tarih ve 29542 sayılı Resmi Gazete'de yayımlanarak yürürlüğe giren Anayasa Mahkemesinin 08.10.2015 tarihli 2014/140 esas ve 2015/85 sayılı kararı ile 5237 sayılı TCK'nın 53. maddesinin bazı hükümlerinin iptal edilmesi ve 7242 sayılı Kanun'la yapılan değişiklikler nedeniyle, bu maddenin uygulanması açısından, sanığın durumunun yeniden belirlenmesinde zorunluluk bulunması,

Bozmayı gerektirmiş, sanık ve müdafiinin temyiz itirazları bu nedenle yerinde görülmüş olduğundan hükmün CMUK’un 321. maddesi gereğince BOZULMASINA; ancak bu aykırılıkların yeniden duruşma yapılmaksızın aynı Kanun'un 322. maddesi gereğince düzeltilmesi mümkün bulunduğundan;

1- Hüküm fıkrasının tekerrür hükümlerinin uygulanmasına ilişkin 8, 9 ve 10 parağrafının çıkartılarak yerine "Sanığın adli sicil kaydında yer alan Malatya 2. Asliye Ceza Mahkemesinin 2011/216 esas ve 2012/254 karar sayılı ilamında yer alan TCK'nın 142/1-b maddesi gereğince verilen 1 yıl 11 ay 10 gün hapis cezası nedeniyle , sanık hakkında hükmolunan cezanın TCK'nın 58. maddesinin 6 ve 7. fıkraları gereğince mükerrirlere özgü infaz rejimine göre çektirilmesine ve cezanın infazından sonra denetimli serbestlik tedbiri uygulanmasına'" ibaresinin eklenmesi,

2- TCK’nın 53. maddesinin uygulanması ile ilgili bölümün hüküm fıkrasından çıkarılması ve yerine “Anayasa Mahkemesi'nin 08.10.2015 tarihli iptal kararı ile 7242 sayılı Kanun'la yapılan değişiklikler sonrası oluşan durumuna göre, sanık hakkında TCK'nın 53. maddesinin 1 ve 2. fıkraları ile 3. fıkrasının birinci cümlesinin uygulanmasına” ibaresinin yazılması, suretiyle, hükmün DÜZELTİLEREK ONANMASINA,

B-Sanık ... hakkında kurulan mahkûmiyet hükümlerinin incelenmesinde:

1-03/05/2014 tarihinde, sanıktan uyuşturucu madde satın aldığı iddia olunan ...'ın yere attığı maddenin analizine ilişkin Adli Tıp Kurumu veya Kriminal Polis Laboratuvarından alınmış ekspertiz raporunun dosyada bulunmadığı anlaşıldığından, bu maddenin "uyuşturucu madde niteliğinde olup olmadığına" ilişkin ekspertiz raporu var ise aslı ya da onaylı örneğinin denetime imkan verecek şekilde dosya içerisine konulması, yok ise maddenin "uyuşturucu madde niteliğini taşıyıp taşımadığına" ilişkin ekspertiz raporu alınmasından sonra, tüm dosya kapsamı birlikte değerlendirilerek sanığın hukuki durumunun takdir ve tayini gerektiği gözetilmeden eksik araştırmaya dayalı hüküm kurulması,

Kabule göre;

2-Sanık hakkında 28/03/2014 tarihinde çöplükte ele geçirilen uyuşturucu maddelerden dolayı henüz dava açılmadan önce, 03/05/2014 tarihinde tanık ...'a uyuşturucu madde sattığı; birinci olay nedeniyle 11/06/2014 tarihinde ve ikinci olay nedeniyle 15/05/2014 tarihli iki ayrı iddianameyle dava açıldığı; birinci suçun işlenmesinden sonra arada hukukî kesinti olmadan ikinci suçun işlendiği; sanığın bu suçları "bir suç işleme kararının icrası kapsamında" işlediği ve bu nedenle zincirleme suçun söz konusu olduğu dikkate alınarak, ağır sonuç doğuran suç nedeniyle belirlenecek cezanın TCK’nın 43. maddesi uyarınca artırılması gerekirken, iki ayrı mahkûmiyet hükmü kurulması,

3- Sanığın üzerinde ele geçen ve uyuşturucu madde ticareti yapma suçunun işlenmesi ile elde edilen 20 TL’nin, TCK’nın 55. maddesi yerine 54. maddesi uyarınca müsadere edilmesine karar verilmesi,

4- 28/03/2014 tarihinde çöplükte ele geçirilen hapların Malatya Adli Tıp Grup Başkanlığı raporuna göre "DEXTROAMPHETAMINE" "CAFFEINE", "THEOPHYLINE" ve "DICLOFENAC", etken maddelerini içerdiği belirtilmesine rağmen bu maddelerin uyuşturucu veya uyarıcı madde niteliğinde olup olmadığının belirtilmediği anlaşıldığından, ele geçirilen hapların uyuşturucu veya uyarıcı niteliğinde madde içerip içermediği hakkında rapor alınması yasal kısıtlılık altında bulunan herhangi bir uyuşturucu veya uyarıcı madde içermediğinin belirtilmesi halinde hapların 5237 sayılı TCK'nın 188. maddesinin 6. fıkrasında belirtildiği şekilde;

a- “Uyuşturucu veya uyarıcı madde etkisi doğuran” bir madde olup olmadığı konusunda Adli Tıp Kurumu 5. İhtisas Kurulundan rapor alınması,

b- Üretiminin resmi makamların iznine veya satışının yetkili tabip tarafından düzenlenen reçeteye bağlı olup olmadığının, Sağlık Bakanlığı İlaç ve Eczacılık Genel Müdürlüğünden sorulması,

Sonucuna göre sanığın hukuki durumunun belirlenmesi ve hapların müsadere edilip edilmeyeceği konusunda karar verilmesi gerektiğinin gözetilmemesi,

5-Hükümden sonra 24.11.2015 tarih ve 29542 sayılı Resmi Gazete'de yayımlanarak yürürlüğe giren Anayasa Mahkemesinin 08.10.2015 tarihli 2014/140 esas ve 2015/85 sayılı kararı ile 5237 sayılı TCK'nın 53. maddesinin bazı hükümlerinin iptal edilmesi ve 7242 sayılı Kanun'la yapılan değişiklikler nedeniyle, bu maddenin uygulanması açısından, sanığın durumunun yeniden belirlenmesinde zorunluluk bulunması,

Kanuna aykırı, sanık müdafilerinin temyiz itirazları bu nedenlerle yerinde olduğundan, hükümlerin BOZULMASINA,