Yargıtay 10. Ceza Dairesi E.2020/10831 K.2020/6344

Dosya İncelendi.

GEREĞİ GÖRÜŞÜLÜP DÜŞÜNÜLDÜ

1)Gerekçeli karar başlığında suç tarihinin, "05/08/2015" yerine, maddi hata sonucu "01/09/2015 " olarak gösterilmesi,

2)Gizli soruşturmacı görevlendirilmesine ilişkin kararın verildiği tarihte yürürlükte bulunan CMK'nın 139. maddesine göre gizli soruşturmacı görevlendirilebilmesi için işlenen suçun kanunda sayılan ve gizli soruşturmacı kullanılabilecek suçlardan olması, suçun işlendiği konusunda somut delillere dayanan kuvvetli şüphe sebeplerinin bulunması, başka yolla delil elde etme imkanının bulunmaması, suçun örgüt faaliyeti çerçevesinde işlenmiş bir suç olması ve yetkili ve görevli mahkemece bir karar verilmesi gerekir.

Dava konusu suç uyuşturucu madde ticareti yapma suçu olduğu halde, örgüt faaliyeti çerçevesinde işlenen suç olmadığı; zira fiil tarihinde yürürlükte bulunan düzenlemeler dikkate alındığında, CMK'nın 139. maddesinin 4. fıkrasına göre örgüt faaliyeti çerçevesinde işlenmeyen suçlarda gizli soruşturmacı görevlendirilemeyeceği; yine CMK'nın "Teknik Araçlarla İzleme" başlıklı 140. maddesindeki düzenlemeye göre, 05/08/2015 olan fiil tarihi itibariyle sanıkların teknik araçlarla izlenmesine ilişkin bir karar bulunmadığı, gizli soruşturmacı görevlendirilmesine ilişkin karara dayanılarak ve CMK'nın 140. maddesi uyarınca ayrıca bir karar alınmadan teknik araçlarla izleme ve görüntüleme ve ses alma işlemi yapıldığı dosya kapsamından anlaşılmıştır.

Mahkemece suçun sübutu gizli soruşturmacı faaliyetleri ile teknik araçlarla izleme sonucu elde edilen kayıtlara ve sanıkların ikrarlarına dayandırılmıştır. CMK'nın 217. maddesine göre sanıklara atılı suç hukuka uygun şekilde elde edilmiş her türlü delille ispat edilebilir. Hukuka uygun olmayan teknik araçlarla izleme sonucu elde edilen delile dayanılarak sübuta gidilmesi mümkün değildir.

Yapılan soruşturma işlemleri kovuşturma kapsamı ve tüm dosya içeriğine göre sonuç olarak;

Sanıklar hakkında, 05/08/2015 olan fiil tarihi itibariyle 5271 sayılı CMK’nın 140. maddesi uyarınca teknik araçlarla izlemeye ilişkin verilmiş bir kararın bulunup bulunmadığı, bulunuyor ise hukuki denetime olanak sağlayacak şekilde aslı veya onaylı örneğinin getirtilerek bu dosya içine konulması; yoksa bu yöntemle elde edilen bilgilerin delil olarak değerlendirilemeyeceği hususu gözetilmeden ve sanıkların beyanları da dikkate alınarak, haklarında TCK'nın 192/3. maddesinde öngörülen etkin pişmanlık hükmünün uygulanıp uygulanmayacağı tartışılmadan eksik araştırma ile hüküm kurulması,

3)Dosya kapsamında yer alan 14/09/2015 tarihli “mesafe ölçüm ve yer tespiti” başlıklı krokili tutanaklarda, uyuşturucu madde alışverişinin yapıldığı yerler ile ... İlköğretim Okulu arasında sırasıyla 22,40 metre ve 89,50 metre mesafenin tespit edildiğinin belirtilmesi karşısında; uyuşturucu madde ticareti yapma suçunun, belirtilen yere mutad ulaşım yolları ile (yaya yürüme yada araçla tespit edilecek) mesafesinin iki yüz metreden yakın olup olmadığının gerektiğinde keşif de yapılmak suretiyle kesin olarak tespit edilerek belirlendikten sonra, sonucuna göre sanıklar hakkında TCK'nın 188/4-b bendinin uygulanıp uygulanmayacağına karar verilmesi gerektiği gözetilmeden, eksik araştırma ile ne şekilde ölçüm yapıldığı anlaşılamayan kolluk tutanağına dayanılarak, yazılı şekilde hüküm kurulması,

4)Suç tarihinde 18 yaşından küçük olan sanıklar hakkında, 5395 sayılı Kanun'un 35. maddesi uyarınca bireysel özelliklerini ve sosyal çevresini gösteren sosyal inceleme raporu alınmaması ya da alınmama gerekçesinin hükümde gösterilmemesi,

5)Kabule göre de; suç tarihinde 12-15 yaş aralığında bulunan 02/09/2000 doğumlu sanık ... hakkında,belirlenen temel cezadan yaş küçüklüğü nedeniyle doğru şekilde 1/2 oranında indirim yapıldığı halde, uygulama maddesinin TCK'nın 31/2 yerine, 31/3. maddesi olarak gösterilmesi,