Yargıtay 10. Ceza Dairesi E.2020/11374 K.2020/7801

2) İstinaf başvurusunun esastan reddi; Konya Bölge Adliye Mahkemesi 3. Ceza Dairesi’nin 20/02/2019 tarihli 2019/217 esas ve 2019/473 sayılı kararı

Bölge Adliye Mahkemesince verilen hüküm sanık ve müdafii tarafından temyiz edilmekle temyiz edenlerin sıfatı, başvurularının süresi, kararın niteliği ve temyiz sebeplerine göre incelendi.

GEREĞİ GÖRÜŞÜLÜP DÜŞÜNÜLDÜ

Sanık müdafiinin temyiz incelemesinin duruşmalı olarak yapılmasına ilişkin isteminin, 08/03/2018 tarihli Resmi Gazete'de yayınlanarak yürürlüğe giren 7079 sayılı Kanunun 94. maddesi ile 5271 sayılı CMK'nın 299/1-1. cümlesine getirilen değişiklik uyarınca; takdiren reddine karar verilerek duruşmasız inceleme yapılmıştır.

CMK'nın 288 ve 294. maddelerinde yer alan düzenlemeler ile 289. maddesinde sayılan kesin hukuka aykırılık halleri dikkate alınarak, sanık ve müdafiinin temyiz dilekçelerinde belirttiği temyiz sebeplerinin hükmün hukuki yönüne ilişkin olduğu değerlendirilerek, anılan sebeplere bağlı olarak yapılan incelemede,

"30/09/2017, 13/11/2017" olan suç tarihinin ilk derece mahkemesi karar başlığında ''2017 yılı'', bölge adliye mahkemesi karar başlığında ''29/09/2017, 30/09/2017, 14/11/2017, 27/04/2018'' şeklinde yazılması mahallinde düzeltilebilir maddi hata olarak kabul edilmiş, TCK'nın 53. maddesinin uygulanması ile ilgili olarak 7242 sayılı Kanunla yapılan değişikliklerin infaz aşamasında gözetilmesi mümkün görülmüştür.

Sanık hakkında uyuşturucu madde ticareti yapma suçundan kurulan hükme ilişkin yapılan istinaf başvurusunun esastan reddine dair Konya Bölge Adliye Mahkemesi 3. Ceza Dairesinin kararı hukuka uygun bulunduğundan, sanık ve müdafiinin yerinde görülmeyen temyiz istemlerinin CMK'nın 302/1. maddesi uyarınca ESASTAN REDDİNE, hükmolunan ceza miktarı ile tutuklu kalınan süre dikkate alınarak sanık hakkındaki tahliye talebinin reddine,

28/02/2019 tarihli Resmi Gazete'de yayımlanarak yürürlüğe giren 7165 sayılı Kanunun 8. maddesi ile değişik CMK'nın 304/1. maddesi uyarınca dosyanın Ereğli(Konya) Ağır Ceza Mahkemesine; kararın bir örneğinin Konya Bölge Adliye Mahkemesi 3. Ceza Dairesine gönderilmesine, 18.11.2020 tarihinde üye ...'in karşı oyu ve oy çokluğu ile karar verildi.

Karşı Oy Gerekçesi

Devletin temel görevlerinden biri de "suç işlenmesini önlemektir" kolluk görevlilerinin, şüphelilerin suç işlemeye devam etmesine izin vererek daha fazla ceza almalarını sağlamak gibi bir amaçları olamayacağı gibi, daha fazla ceza almalarını sağlamak için şüphelilerin suç işlemeye devam etmesine fırsat vermeside kabul edilecek bir uygulama değildir. Aksi halde Anayasa'nın 2. maddesinde yer alan "hukuk devleti" ilkesi ile Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesi'nin 6. maddesinde yer alan "adil yargılanma hakkı" ihlal edilmiş olur. Kolluğun görevi suçu ve faili belirlemek suçla ilgili delilleri elde etmektir.

Somut olayda ...’nun uyuşturucu madde ticareti yaptığı yönünde bilgiler edinilmesi üzerine, uyuşturucu madde ticareti yapma suçunun maddi delillerinin ele geçirilmesi amacıyla kullandığı GSM hattının, CMK'nın 135. maddesi uyarınca Konya (Ereğli) Sulh Ceza Hakimliği’nin 29.09.2017 tarih ve 2017/3207 değişik iş sayılı iletişimin tespitine dair karar alındığı, mesaj ve dinlemelerden 30.09.2017 tarihinde ...’nun uyuşturucu madde satacağı anlaşılması üzerine, adli kolluk görevlilerince fiziki takibe başlanıldığı Ulu ... civarında beklenilirken ...’nun ... kahvehanesi içinde oturduğu bir süre sonra yanına ...’ın geldiği,

birbirlerine bir şeyler alıp verdikleri, ...’in Mahmut’un yanından ayrılarak Ulu ... önü Devlet Bahçeli Meydanı’nında bekleme yaptığı sırada dört erkek şahsın ...’in yanına geldiği, ...’in bu şahıslarla görüştüğü ve birbirlerine birşeyler alıp verdikleri görülmesi üzerine, gelen..., ... ..., ... ve ... isimli şahısların yakalandığı, ancak ... ve ...’nun yakalanmadığı, şahıslar tarafından yere atılan 0.13 gram eroin ele geçirildiği, ...’ın ifadesinde uyuşturucu maddeyi...’in ...’dan satın aldığını ve ... ...’in bu maddeyi ... ... ve ...’a vereceğini, polisi görünce yere attığını beyan etmiş;

mesajlaşma içerikleri, dinleme kayıtları ve sonradan yakalanan ...’ın müdafii eşliğinde Cumhuriyet Savcılığı’nda verdiği ifadesinde eroini ...’ndan 130 TL ye satın aldığına dair beyanı ile de eylemi sabit olmuştur.

Kolluk görevlileri 30.09.2017 tarihinde, sanık ...’un uyuşturucu madde satma suçunu belirlemiş, sanığın suçuna ilişkin delil elde etmiş ancak yakalama ve adreste arama yapmamışlar adreste arama yapmayarak sanık ...’un sonraki tarihlerde de uyuşturucu madde satmasına yol açmışlardır.

Bu olay dan sonra da görevlilerce sanığın iletişiminin dinlenilmesine devam edilmiş ve dinlemelerden ...’nun aracılığıyla ... isimli şahısların Adana da bulunan ... lakaplı... isimli şahıstan uyuşturucu madde alarak Ereğli ilçesine geldikleri değerlendirilmesi üzerine 13.11.2017 gecesi saat 23.00 sıralarında durdurulan Ben Turizim firmasına ait otobüsten indikten sonra 14.11.2017 günü 00.15 de yakalanan ... da 8,57 gram eroin yakalandığı ve bu eylem nedeniyle de sanık ...’un sorumlu tutulduğu ancak Mahmut’un yakalanması için bir girişimde bulunulmadığı anlaşılmış; soruşturmayı Cumhuriyet Savcısı adına yürüten görevlilerin tam 5 ay 10 gün sonra 27.04 2018 tarihinde durumu Cumhuriyet savcısına bildirerek sanık ...’un evinin aranması için yazılı arama emri almışlardır.

Kolluk görevlileri 30.09.2017 tarihinde sanığın "satmak için uyuşturucu ve uyarıcı madde bulundurma" suçunu belirlemiş, sanığın suçuna ilişkin delil elde etmişler ancak yakalanmasına ilişkin bir girişimde bulunmamışlardır; soruşturma kapsamında suçun örgütlü olarak işlendiğine ya da uyuşturucu madde ticareti yapan sanığın, başka suç ortakları bulunduğuna ilişkin dinleme dışında bir iddia, somutlaşmış bilgi elde etmeye ilişkin çalışmada bulunulmadığı halde, sanık hakkında ilk suç tarihi olan 30.09.2017 tarihinde yakalama imkanı varken yakalama yapılmamış, soruşturma kapsamında sanık ...’un sonraki tarihlerde de uyuşturucu madde satmasına adeta fırsat verilmiştir.

Sonuç olarak; sanığın işlediği 30.09.2017 tarihli ilk suçuna ilişkin tespitten itibaren yakalanması, konutunda ve diğer yerlerinde arama kararı alınarak hemen arama yapılması, evinde ve üzerinde uyuşturucu/ uyarıcı maddelerin ele geçirilmesi, yakalanması mümkün olup, bu işlemler yapılmamış, adeta sanığın sonraki tarihli suçları işlemesine fırsat verilmiş, yakalama ve ev araması yapılması için soruşturma kapsamında bir sebep yokken 5 ay 10 gün daha beklenilerek sanığın birden çok aynı suçu işlemesine adeta fırsat verilmiştir.

Soruşturma delil toplama, suç ve failini belirleme işlemidir, keyfi bir şekilde yürütülemez.

Yürütülmüşse de doğan ağır hukuki sonuçlardan sanık sorumlu tutulamaz.

Uyuşturucu ile mücadele böyle yapılamaz. Bu durum soruşturma yapan görevlilerin sorumluluğunu gerektirir.

Bu nedenlerle sanık hakkındaki soruşturma Anayasa'nın 2. maddesinde yer alan "hukuk devleti" ilkesi ile Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesi'nin 6. maddesine aykırı şekilde yürütülmüş, sanığın "adil yargılanma hakkı" ihlal edilmiştir.

Örnek vermek gerekirse soruşturma yapan ve yürüten görevlilerin edindikleri bilgiler sonucu kimliğini tespit ettikleri kişiyi, bir binadan hırsızlık yapacağı şüphesiyle fiziki olarak izledikleri sırada, o kişinin binadan çıktığını görmeleri ve aynı zamanda eşyası çalınan mağdurun görevlilere hırsız var diye bildirimde bulunmasına rağmen, hırsızlık şüphelisi hakkında ''tam anlayamadık bir daha yapsın ya da suç ortakları varsa onları da tespit edelim o zaman yakalarız'', ya da ''etkili eylem veya insan öldürmeye teşebbüs gibi bir suç işlendiği kanaati oluşan eylemleri tespit ettiği'' halde müdahale etmeyerek yeniden şuç işlesin diyebilirmi ? ...

Açıklanan tüm bu nedenlerle yakalanması ve yeni eylemlere devam etme fırsatı verilmemesi mümkün olan sanık hakkında TCK'nın 43. maddesinin uygulanmasının yasaya aykırı olması nedeniyle, hükmün bozulması gerektiği kanısını taşıdığımdan, çoğunluğun sanık hakkında verilen hükme yönelik temyiz isteminin Esastan Reddine ilişkin kararına katılmıyorum. 18.11.2020