Karar Özeti
10. Ceza Dairesi 2020/11465 E. , 2023/6443 K. "İçtihat Metni" MAHKEMESİ :Ceza Dairesi SAYISI : 2017/797 E., 2017/841 K. SUÇ : Uyuşturucu madde ticareti yapma HÜKÜM : İstinaf başvurularının esastan reddi TEBLİĞNAME GÖRÜŞÜ : Temyiz istemlerinin esastan reddiyle hükümlerin onanması İlk Derece Mahkemesince verilen hükümler
Karar Detayı
10. Ceza Dairesi 2020/11465 E. , 2023/6443 K. "İçtihat Metni" MAHKEMESİ :Ceza Dairesi SAYISI : 2017/797 E., 2017/841 K. SUÇ : Uyuşturucu madde ticareti yapma HÜKÜM : İstinaf başvurularının esastan reddi TEBLİĞNAME GÖRÜŞÜ : Temyiz istemlerinin esastan reddiyle hükümlerin onanması İlk Derece Mahkemesince verilen hükümlere yönelik istinaf incelemesi üzerine Bölge Adliye Mahkemesi tarafından verilen kararların; 5271 sayılı Ceza Muhakemesi Kanunu’nun (5271 sayılı Kanun) 286 ncı maddesinin birinci fıkrası uyarınca temyiz edilebilir olduğu, 260 ıncı maddesinin birinci fıkrası gereği temyiz edenlerin hükümleri temyize hak ve yetkilerinin bulunduğu, 291 inci maddesinin birinci fıkrası gereği temyiz istemlerinin süresinde olduğu, 294 üncü maddesinin birinci fıkrası gereği temyiz dilekçelerinde temyiz sebeplerine yer verildiği, 298 inci maddesinin birinci fıkrası gereği temyiz istemlerinin reddini gerektirir bir durumun bulunmadığı yapılan ön inceleme neticesinde tespit edilmekle, gereği düşünüldü: I. HUKUKİ SÜREÇ A. Sakarya 1. Ağır Ceza Mahkemesinin, 14.02.2017 tarihli ve 2014/46 Esas, 2017/53 Karar sayılı kararı ile sanıkların uyuşturucu madde ticareti yapma suçundan, 5237 sayılı Türk Ceza Kanunu’nun (5237 sayılı Kanun) 188 inci maddesinin üçüncü fıkrası, 63 üncü maddesi, 62 nci maddesinin birinci fıkrası, 52 nci maddesinin ikinci ve dördüncü fıkraları, 53 üncü maddesinin birinci, ikinci fıkraları ile üçüncü fıkrasının ilk cümlesi ve sanık ... hakkında 58 inci maddesinin birinci, ikinci ve altıncı fıkraları uyarınca 7 yıl 6 ay hapis ve 50.000,00 TL adli para cezası ile cezalandırılmalarına, hak yoksunluklarına ve sanık ... hakkında tekerrür hükümlerinin uygulanmasına karar verilmiştir. B. İstanbul Bölge Adliye Mahkemesi 4. Ceza Dairesinin, 28.04.2017 tarihli ve 2017/797 Esas, 2017/841 Karar sayılı kararı ile sanıklar hakkında İlk Derece Mahkemesince kurulan hükümlere yönelik sanıklar müdafilerinin istinaf başvurularının 5271 sayılı Kanun’un 280 inci maddesinin birinci fıkrasının (a) bendi uyarınca esastan reddine karar verilmiştir. II. TEMYİZ SEBEPLERİ A. Sanık ... müdafiinin temyiz sebepleri özetle; 1.Temel cezanın alt sınırdan uzaklaşılarak belirlenmemesi gerektiğine, 2. Sanık hakkında etkin pişmanlık hükümlerinin uygulanması gerektiğine, 3. Kararın usul ve yasaya aykırı olduğuna, 4. Re'sen gözetilecek diğer nedenlere ilişkindir. B. Sanık ... müdafiinin temyiz sebepleri özetle; 1.Temel cezanın alt sınırdan uzaklaşılarak belirlenmemesi gerektiğine, 2. Sanık hakkında etkin pişmanlık hükümlerinin uygulanması gerektiğine, 3. Kararın usul ve yasaya aykırı olduğuna ilişkindir. C. Sanık ... ve müdafiinin temyiz sebepleri özetle; 1. Suçun unsurlarının oluşmadığına, 2. Hiçbir somut delil bulunmadığına, iletişim tespit tutanaklarının tek başına kesin delil olarak kabul edilemeyeceğine, beraat kararı verilmesi gerektiğine, 3. Re'sen gözetilecek diğer nedenlere ilişkindir. III. OLAY VE OLGULAR A. İlk Derece Mahkemesinin Kabulü Olay günü Diyarbakır'dan hareket eden öncü aracın Bilecik, Bozüyük'de fiziki takibine devam edilemediği ancak artçı araç ...., .....da durdurulduğunda; araçta sanıklar ... ve ...'ın bulunduğu, araçta yapılan aramada net 30908 gr esrar elde edilebilen 23 paket sarılı hint keneviri parçaları ile ...'ın üzerinden 9 gr esrarın ele geçirildiği, ...'ın araçtaki uyuşturucuyu sonradan öğrendiğini iddia etmesine rağmen görevlileri haberdar etmediği, telefon görüşme içeriklerinden de yol boyunca nerede olduğuna dair bilgi vererek talimat aldığı, ...'ın kovuşturmada uyuşturucu maddeyi satmak amacıyla götürdüklerini belirterek suçlamayı kabul ettiği, ...'ın uyuşturucu yüklü araç ile Diyarbakır'dan çıkmadan önce...'ı gördüğüne, öncü araçta ...'ın yanında başka bir kişi olduğuna dair beyanı, 28.09.2013 günü saat 23.30 sıralarında Diyarbakır'daki hastanenin parkında...'ın 3 kişi ile buluştuğuna, saat 00.30 sıralarında...'ın 3 erkekle öncü araca binerek ayrıldıklarına ve 29.09.2013 günü saat 19.50' de öncü aracın; saat 20.00'de ise artçı aracın Ankara- Eskişehir yolu ....., mevkiinden geçtiğine dair fiziki takip tutanakları, görüşme kayıt içerikleri, Adli Tıp Raporu birlikte değerlendirildiğinde; Sedat'ın uyuşturucu naklini yönlendirerek öncü araçta bulunduğu, ... ve ...'ın bu aracı artçı araçla takip ettikleri, sanıkların uyuşturucuyu Diyarbakır'dan İstanbul'a götürdükleri kanaatine varılarak sanıkların mahkûmiyetlerine karar verilmiş; sanıklar hakkında suç tarihi itibariyle lehlerine olan 6545 sayılı Kanunla yapılan değişiklik öncesi 5237 sayılı Kanun'un 188 inci maddesinin üçüncü fıkrası uyarınca alt sınırdan uzaklaşılarak ceza tayin edilmiştir. B. Bölge Adliye Mahkemesinin Kabulü İlk Derece Mahkemesince kabul edilen olay ve olgular konusunda, Bölge Adliye Mahkemesince, şahit numunenin müsaderesine karar verilmemesi konusunda hükme yapılan eleştiri dışında isabetsizlik görülmediği gerekçesi ile istinaf başvurularının esastan reddine karar verilmiştir. IV. GEREKÇE Gerekçeli kararın "çalışan" sıfatıyla tebliğ edildiği ...'in sanık müdafiinin çalışanı olmadığı bu nedenle yapılan tebliğ işleminin 7201 sayılı kanun hükümleri gereğince usulüne uygun olmadığının anlaşılması karşısında; sanık ... ve müdafiinin eski hale getirme talepleri ile temyiz isteklerinin öğrenme üzerine ve süresinde olduğu kabul edilerek yapılan incelemede; İlk Derece Mahkemesinin ve Bölge Adliye Mahkemesinin suçun vasfına ve sübutuna, sanıklar arasındaki iştirak iradesine, sanıklar hakkında etkin pişmanlık hükümlerinin uygulanmamasına, temel cezaların alt sınır aşılarak belirlenmesine, delillerin hukuka uygun olarak toplandığına ilişkin takdirlerinde bir isabetsizlik bulunmadığı, dosyadaki delillerin suçun sübutunu tayinde yeterli olduğu anlaşılmakla; sanık ... ve sanıklar müdafilerinin temyiz sebepleri yerinde görülmemiş, hükümde açıklanan gerekçeler, tüm dosya kapsamına göre usul ve yasaya uygun bulunarak, hükümlerde hukuka aykırılık tespit edilmemiştir. V. KARAR Gerekçe bölümünde açıklanan nedenlerle İstanbul Bölge Adliye Mahkemesi 4. Ceza Dairesinin, 28.04.2017 tarihli ve 2017/797 Esas, 2017/841 Karar sayılı kararında sanık ... ve sanıklar müdafilerince öne sürülen temyiz sebepleri ve 5271 sayılı Kanun’un 289 uncu maddesinin birinci fıkrası ile sınırlı olarak yapılan temyiz incelemesi sonucunda hukuka aykırılık görülmediğinden; 5271 sayılı Kanun’un 302 nci maddesinin birinci fıkrası gereği, Tebliğname’ye uygun olarak, Üye ...'ın karşı oyu ve oyçokluğu ile TEMYİZ İSTEMLERİNİN ESASTAN REDDİ İLE HÜKÜMLERİN ONANMASINA, Hükmolunan ceza miktarı ile tutuklu kalınan süre dikkate alınarak sanık ... hakkındaki salıverilme talebinin REDDİNE, Dava dosyasının, 5271 sayılı Kanun’un 304 üncü maddesinin birinci fıkrası uyarınca Sakarya 1. Ağır Ceza Mahkemesine, Yargıtay ilâmının bir örneğinin ise İstanbul Bölge Adliye Mahkemesi 4. Ceza Dairesine gönderilmek üzere Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığına TEVDİİNE, 13.07.2023 tarihinde karar verildi. (Karşı Oy) K A R Ş I O Y İstanbul Emniyet Müdürlüğü'ne bağlı çalışan kolluk görevlilerinin teknik takip altında bulundurdukları sanıklar ..., ... ve ...'in Diyarbakır İli'nden İstanbul İli'ne ... plakalı öncü ve plakası bilinmeyen artçı araçları kullanarak uyuşturucu madde getireceklerini tespit etmeleri üzerine, Eskişehir İli’nden itibaren sanıkların içerisinde bulundukları araçları takibe başladıkları, öncü araç olan ... plaka sayılı aracı Bilecik İli, Bozüyük İlçesi yakınlarında kaybetmeleri sonrasında, artçı araç olduğunu değerlendirdikleri ...plaka sayılı aracı Sakarya İli Pamukova İlçesi sınırlarında durdurdukları, araç içerisinde bulunan sanıklar ... ile ...'in üzerlerinde ve araçta yaptıkları aramada, bağaj kısmında, koli bantlarına sarılarak siyah poşete konmuş 23 paket halinde bulunan suça konu uyuşturucu maddelerden esrarı ele geçirdikleri anlaşılmıştır. Olayımızda uyuşturucu madde ele geçirilinceye kadar Cumhuriyet savcısına bilgi verilip talimatları alınmamış ve arama işlemi kolluk amirinin yazılı emrine istinaden yapılmıştır. Bilindiği üzere arama, yapılışındaki amaca göre, adli arama ve önleme araması olarak ikiye ayrılır. Arama şüpheli veya sanığı ya da bir delili elde etme amacıyla yapılabileceği gibi, bir suçun işlenmesini veya bir tehlikeyi önlemek amacıyla da yapılabilir. Birinci tür aramaya adli arama, ikinci tür aramaya ise önleme araması denilmektedir. Olayımıza konu arama, adli arama olduğu için bu kavram üzerinde ayrıntıya girecek olursak; Şüpheli ya da sanığın, delillerin veya müsadere edilecek eşyaların ele geçirilmesi amacıyla yapılan araştırma işlemi olan adli arama, elkoyma ile birlikte CMK’nın 116-134, PVSK’nın 2, Ek 4 ve Ek 6, 5607 sayılı Kaçakçılıkla Mücadele Kanunu’nun 9 ve Adlî ve Önleme Aramaları Yönetmeliği’nin 5-17. maddelerinde düzenlenmiştir. CMK’nın 116. maddesine göre şüpheli veya sanıkla ilgili yapılacak aramalarda arama sonunda şüpheli veya sanığın yakalanabileceği veya suç delillerinin elde edilebileceği hususunda somut olgulara dayanan makul şüphe bulunmalıdır. CMK’nın 119. maddesinin 2. fıkrası gereğince arama kararı veya emrinde; aramanın nedenini oluşturan fiil, aranılacak kişi, aramanın yapılacağı konut veya diğer yerin adresi ya da eşya, karar veya emrin geçerli olacağı zaman süresi açıkça gösterilmelidir. Arama: 1- Kural olarak hâkim kararı ile, 2- Gecikmesinde sakınca bulunan hâllerde Cumhuriyet savcısının yazılı emriyle, 3- Cumhuriyet savcısına ulaşılamadığı hâllerde ise kolluk amirinin yazılı emri ile yapılabilecektir. Konutta, iş yerinde ve kamuya açık olmayan kapalı alanlarda sadece hâkim kararı veya gecikmesinde sakınca bulunan hâllerde Cumhuriyet savcısının yazılı emri ile arama yapılması mümkündür. Yakalama ve yakalanan kişi hakkında yapılacak işlemleri düzenleyen CMK'nın 90. maddesinin 4. fıkrası uyarınca, kolluk yakaladığı kişinin kaçmasını, kendisine ya da başkalarına zarar vermesini engelleyecek tedbirleri almalıdır. Bu bağlamda kişinin yakalanmasından sonra tedbir olarak kaba üst araması yapılabilir. Aramanın hukuka aykırı olması, arama karar veya emrinin ya da aramanın icrasının hukuka aykırı olması anlamına gelmektedir. Hukuka aykırılık bir hukuk kuralının uygulanmaması veya yanlış uygulanmasıdır. Kanuna aykırılıktan daha geniş bir içeriğe sahip olan hukuka aykırılık kavramının çerçevesi ve kapsamı belirlenirken gerek pozitif hukuk kurallarına gerekse temel hak ve hürriyetlere ilişkin evrensel hukuk ilkelerine aykırılık bulunup bulunmadığı gözetilmeli ve aykırılığın varlığı hâlinde hukuka aykırılığın mevcudiyeti kabul edilmelidir. Hukuka aykırı olarak yapılan aramanın hem ceza muhakemesi hukuku, hem maddi ceza hukuku, hem de tazminat hukuku bakımından bir takım müeyyideleri ortaya çıkabilecektir. Aramanın hukuka aykırı olmasının ceza muhakemesi açısından sonucu arama sonucunda elde edilen delillerin hükme esas alınamamasıdır. CMK’nın 217. maddesinde; "1. Hâkim, kararını ancak duruşmaya getirilmiş ve huzurunda tartışılmış delillere dayandırabilir. Bu deliller hâkimin vicdanî kanaatiyle serbestçe takdir edilir. 2. Yüklenen suç, hukuka uygun bir şekilde elde edilmiş her türlü delille ispat edilebilir." şeklindeki düzenlemeyle hâkimin ancak hukukun izin verdiği yöntemlerle elde edilen delilleri dikkate alabileceği hüküm altına alınmıştır. CMK'nın 206. maddesinin 2. fıkrasının (a) bendinde de, ortaya konulmak istenen delilin kanuna aykırı olarak elde edilmiş olması hâlinde reddolunacağı ve hükme esas alınmayacağı açıklanmıştır. Hukuki Nitelendirme: İstanbul İl Emniyet Müdürlüğü Narkotik Suçlarla Mücadele Şube Müdürlüğü Kenevir Türevleri Büro Amirliği görevlilerinin, teknik takip altında bulunan sanıkların Diyarbakır İli'nden İstanbul İli'ne öncü ve artçı araçlar kullanarak uyuşturucu madde getireceklerini tespit etmeleri üzerine, Eskişehir ilinde tertibat aldıkları, Eskişehir İli’nden itibaren sanıkların içerisinde bulundukları araçları takibe başladıkları, öncü araç olan ... plaka sayılı aracı Bilecik İli, Bozüyük İlçesi yakınlarında ellerinden kaçırdıkları, artçı araç olduğunu değerlendirdikleri ...plaka sayılı aracı Sakarya İli Pamukova İlçesi sınırlarında durdurdukları, araç içerisinde bulunan sanıklar ... ile ...'in üzerlerinde ve araçta kolluk amirinin yazılı emri ile arama yaptıkları ve suça konu uyuşturucu maddelerden esrarı ele geçirdikleri anlaşılmıştır. Yetkili kolluk amiri ancak Cumhuriyet savcısına ulaşılamaması durumunda aramaya izin verebilecekken olayımızda Cumhuriyet savcısı ile iletişime geçmeden, yazılı emrini almadan gecikmesinde sakınca bulunduğundan bahisle, yazılı arama emri vererek sanıklar ve araçlarında arama yaptırmıştır. Yine kolluk amir ve memurlarının görevli oldukları mülki sınırlar içinde bir suçla karşılaştıklarında, olay yerinde kişilerin ve toplumun sağlığına, vücut bütünlüğüne ya da malvarlığına zarar gelmemesi ve suçun delillerinin kaybolmaması veya bozulmaması için gerekli tedbirleri almakla görevli ve yetkili oldukları halde, olayımızda İstanbul İli'nde görevli olduğu anlaşılan kolluk amirinin, Sakarya İli'nde gerçekleşen olaya ilişkin yazılı arama emri vermek suretiyle yetkili olmadığı bir bölge için emir verdiği görülmüştür. Açıklanan nedenlerle; bir suçun işlendiği izlenimini veren bir hâli öğrenen kolluğun derhal Cumhuriyet savcısına olayı haber verip emri doğrultusunda soruşturma işlemlerine başlaması gerekmekte iken, hakimden usulüne uygun bir adli arama kararı veya Cumhuriyet savcısından yazılı arama emri almadan, delil elde etmek amacıyla, araç içerisinde ve sanıkları üzerinde yaptığı arama işlemi hukuka aykırı olacağından, sanıklara isnat olunan suçun maddi konusu olan uyuşturucu maddelerin hukuka aykırı yöntemle elde edilmesi nedeniyle, suçun maddi konusu bulunmadığı ve hükme esas alınamayacağı, buna bağlı olarak suçun unsuru oluşmadığından, mevcut haliyle sanıklar hakkında uyuşturucu madde ticareti yapma suçundan verilen mahkûmiyet hükmüne yönelik temyiz isteminin esastan reddine yönelik sayın çoğunluğun kararına katılmıyorum. 13.07.2023