Yargıtay 10. Ceza Dairesi E.2020/5667 K.2020/4546

Bölge Adliye Mahkemesin'ce verilen hükümler, sanıklar ... ,... ve ...; müdafileri ile sanıklar ..., ... İşeri, ..., ... ve ... tarafından temyiz edilmekle, temyiz edenlerin sıfatı, başvuruların süresi, kararların niteliği ve temyiz sebeplerine göre dosya incelendi.

GEREĞİ GÖRÜŞÜLÜP DÜŞÜNÜLDÜ

A-) Sanıklar ... ve ... hakkında, "kullanmak için uyuşturucu madde bulundurma" suçundan verilen beraat kararlarının incelenmesinde;

Beraat kararlarının gerekçesine yönelik olmayan temyiz istemlerinde sanıkların hukuki yararları bulunmadığından, 5320 sayılı Kanunun 8. maddesinin 1. fıkrasının yollaması ile 1412 sayılı CMUK'nın 317. maddesi uyarınca sanıklar müdafilerinin temyiz istemlerinin REDDİNE,

B-) Sanıklar ..., hakkında "kullanmak için uyuşturucu madde bulundurma" suçundan verilen hükmün açıklanmasının geri bırakılması kararlarına yönelik kanun yolu isteğinin incelenmesinde:

Sanıklar hakkında 5271 sayılı CMK’nın 231/5. maddeleri uyarınca verilen, hükmün açıklanmasının geri bırakılmasına ilişkin kararların, CMK'nın 231. maddesinin 12. fıkrasına göre temyizi mümkün olmayıp, itiraza tabi olmaları nedeniyle, sanıkların bu konudaki temyiz isteği itiraz olarak kabul edilerek, itirazla ilgili gerekli kararın yetkili ve görevli itiraz merciince verilmesi için, dosyanın incelenmeksizin Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığına İADESİNE,

C-)Sanık ... hakkında "uyuşturucu madde ticareti yapma" suçundan verilen hükmün incelenmesinde:

Hükümden sonra UYAP sistemi üzerinden MERNİS'ten alınarak dosyasına konulan nüfus kayıt örneğinde, sanığın 03/08/2020 tarihinde öldüğünün belirtilmesi karşısında; bu hususun araştırılarak, ölmüş olduğunun tespiti halinde hakkındaki kamu davasının 5237 sayılı TCK'nın 64/1. maddesi uyarınca düşmesine karar verilmesinde zorunluluk bulunması,

Bozmayı gerektirmiş, sanığın temyiz itirazları bu nedenle yerinde görülmüş olduğundan, diğer yönleri incelenmeksizin hükmün BOZULMASINA,

D-) Sanıklar ..., ve ... hakkında "uyuşturucu madde ticareti yapma" suçundan verilen hükümlerin incelenmesinde:

1-) Gizli soruşturmacı görevlendirilmesine ilişkin kararın verildiği tarihte yürürlükte bulunan CMK 'nın 139. maddesine göre gizli soruşturmacı görevlendirilebilmesi için işlenen suçun kanunda sayılan ve gizli soruşturmacı kullanılabilecek suçlardan olması, suçun işlendiği konusunda somut delillere dayanan kuvvetli şüphe sebeplerinin bulunması, başka yolla delil elde etme imkanının bulunmaması, suçun örgüt faaliyeti çerçevesinde işlenmiş bir suç olması ve yetkili ve görevli mahkemece bir karar verilmesi gerekir.

Dava konusu suç uyuşturucu madde ticareti yapma suçu olduğu halde, örgüt faaliyeti çerçevesinde işlenen suç olmadığı, zira CMK 'nın 139. maddesinin 4. fıkrasına göre örgüt faaliyeti çerçevesinde işlenmeyen suçlarda gizli soruşturmacı görevlendirilemeyeceği; yine CMK'nın "Teknik Araçlarla İzleme" başlıklı 140. maddesindeki düzenlemeye göre, sanığın teknik araçlarla izlenmesine ilişkin bir karar bulunmadığı, gizli soruşturmacı görevlendirilmesine ilişkin karara dayanılarak ve CMK 'nın 140. maddesi uyarınca ayrıca bir karar alınmadan teknik araçlarla izleme ve görüntüleme ve ses alma işlemi yapıldığı dosya kapsamından anlaşılmıştır.

Mahkemece suçun sübutu gizli soruşturmacı faaliyetleri ile teknik araçlarla izleme sonucu elde edilen kayıtlara ve sanığın ikrarına dayandırılmıştır. CMK 'nın 217. maddesine göre sanıklara atılı suç hukuka uygun şekilde elde edilmiş her türlü delille ispat edilebilir. Hukuka uygun olmayan teknik araçlarla izleme sonucu elde edilen delile dayanılarak sübuta gidilmesi mümkün değildir. Yapılan soruşturma işlemleri kovuşturma kapsamı ve tüm dosya içeriğine göre sonuç olarak;

a)Sanıklar hakkında 5271 sayılı CMK’nın 140. maddesi uyarınca teknik araçlarla izlemeye ilişkin verilmiş bir kararın bulunup bulunmadığı, bulunuyor ise hukuki denetime olanak sağlayacak

şekilde aslı veya onaylı örneği getirtilerek bu dosya içine konulması; yoksa bu yöntemle elde edilen bilgilerin delil olarak değerlendirilemeyeceği hususu gözetilmeden ve sanıkların beyanları da dikkate alınarak haklarında TCK'nın 192/3. maddesinde öngörülen etkin pişmanlık hükümlerinin uygulanıp uygulanmayacağı tartışılmadan eksik araştırma ile hüküm kurulması,

b)Suçun sübutunun tespiti için sanıktan uyuşturucu madde alma - temin etme eylemini gerçekleştiren gizli soruşturmacılar kolluk görevlisi ise "suçu ve faili belirleme, suçla ilgili delilleri toplama" konusunda faaliyette bulunabileceklerinden, öncelikle gizli soruşturmacıların adli kolluk görevlisi olup olmadığının sorulması, adli kolluk görevlisi ise CMK'nın 139/3. maddesi hükmü de gözetilerek tanık olarak dinlenilip sonucuna göre karar verilmesi gerektiğinin gözetilmemesi,

2-) Hükümlerden sonra 24/11/2015 tarih ve 29542 sayılı Resmi Gazetede yayınlanarak yürürlüğe giren Anayasa Mahkemesi'nin 08.10.2015 tarih ve 2014/140 esas ve 2015/85 sayılı kararı ile TCK’nın 53. maddesinin bazı hükümlerinin iptal edilmesi ve 7242 sayılı kanunla yapılan değişiklikler nedeniyle bu maddenin uygulanması açısından sanıkların durumlarının yeniden belirlenmesinde zorunluluk bulunması,

3-) Sanıklar hakkında mahsup kararı verilirken uygulama maddesinin gösterilmemesi,

4-) Gerekçeli karar başlığına suç tarihinin "06/12/2013 (Sanıklar ... ve ... için), 01/01/2014 (Sanıklar ... ve Cengiz için), 06/01/2014 (Sanıklar ... ve ...)" şeklinde yazılması yerine "Sanıklar ..., ..., ... ve ..., için "07/02/2014" olarak yazılması, sanıklar ... ve ... için suç tarihinin yazılmaması,

Bozmayı gerektirmiş, sanıklar ..., ... müdafileri ile sanıklar ...’ın temyiz itirazları bu nedenle yerinde görülmüş olduğundan, hükümlerin BOZULMASINA,

E-) Sanıklar ..., ..., ... hakkında, "uyuşturucu madde ticareti yapma" suçundan verilen hükümlerin incelenmesinde :

1-) Gizli soruşturmacı görevlendirilmesine ilişkin kararın verildiği tarihte yürürlükte bulunan CMK 'nın 139. maddesine göre gizli soruşturmacı görevlendirilebilmesi için işlenen suçun kanunda sayılan ve gizli soruşturmacı kullanılabilecek suçlardan olması, suçun işlendiği konusunda somut delillere dayanan kuvvetli şüphe sebeplerinin bulunması, başka yolla delil elde etme imkanının bulunmaması, suçun örgüt faaliyeti çerçevesinde işlenmiş bir suç olması ve yetkili ve görevli mahkemece bir karar verilmesi gerekir.

Dava konusu suç uyuşturucu madde ticareti yapma suçu olduğu halde, örgüt faaliyeti çerçevesinde işlenen suç olmadığı; zira CMK 'nın 139. maddesinin 4. fıkrasına göre örgüt faaliyeti çerçevesinde işlenmeyen suçlarda gizli soruşturmacı görevlendirilemeyeceği; yine CMK'nın "Teknik Araçlarla İzleme" başlıklı 140. maddesindeki düzenlemeye göre, sanığın teknik araçlarla izlenmesine ilişkin bir karar bulunmadığı, gizli soruşturmacı görevlendirilmesine ilişkin karara dayanılarak ve CMK 'nın 140. maddesi uyarınca ayrıca bir karar alınmadan teknik araçlarla izleme ve görüntüleme ve ses alma işlemi yapıldığı dosya kapsamından anlaşılmıştır.

Mahkemece suçun sübutu gizli soruşturmacı faaliyetleri ile teknik araçlarla izleme sonucu elde edilen kayıtlara ve sanığın ikrarına dayandırılmıştır. CMK 'nın 217. maddesine göre sanıklara atılı suç hukuka uygun şekilde elde edilmiş her türlü delille ispat edilebilir. Hukuka uygun olmayan teknik araçlarla izleme sonucu elde edilen delile dayanılarak sübuta gidilmesi mümkün değildir.

Yapılan soruşturma işlemleri kovuşturma kapsamı ve tüm dosya içeriğine göre sonuç olarak;

a)Sanıklar hakkında 5271 sayılı CMK’nın 140. maddesi uyarınca teknik araçlarla izlemeye ilişkin verilmiş bir kararın bulunup bulunmadığı, bulunuyor ise hukuki denetime olanak sağlayacak şekilde aslı veya onaylı örneği getirtilerek bu dosya içine konulması; yoksa bu yöntemle elde edilen bilgilerin delil olarak değerlendirilemeyeceği hususu gözetilmeden ve sanıkların beyanları da dikkate alınarak haklarında TCK'nın 192/3. maddesinde öngörülen etkin pişmanlık hükümlerinin uygulanıp uygulanmayacağı tartışılmadan eksik araştırma ile hüküm kurulması,

b)Suçun sübutunun tespiti için sanıktan uyuşturucu madde alma - temin etme eylemini gerçekleştiren gizli soruşturmacılar kolluk görevlisi ise "suçu ve faili belirleme, suçla ilgili delilleri

toplama" konusunda faaliyette bulunabileceklerinden, öncelikle gizli soruşturmacıların adli kolluk görevlisi olup olmadığının sorulması, adli kolluk görevlisi ise CMK'nın 139/3. maddesi hükmü de gözetilerek tanık olarak dinlenilip sonucuna göre karar verilmesi gerektiğinin gözetilmemesi,

2-) Dairemizce de benimsenen Yargıtay Ceza Genel Kurulu'nun 28/04/2015 tarihli 2014/462 esas, 2015/135 ve 2014/848 esas, 2015/136 sayılı kararlarında da bahsedildiği üzere; gizli soruşturmacı tarafından sanıklardan birden fazla kez uyuşturucu madde alınmasının, ayrıca suç oluşturmayacağı ve gerçek anlamda bir "alım-satım" söz konusu olmadığı gözetilmeden atılı suçların zincirleme olarak işlendiği kabul edilerek, sanıkların, cezalarının TCK'nın 43. maddesi ile artırılması suretiyle fazla ceza tayin edilmesi,

3-) Hükümlerden sonra 24/11/2015 tarih ve 29542 sayılı Resmi Gazetede yayınlanarak yürürlüğe giren Anayasa Mahkemesi'nin 08.10.2015 tarih ve 2014/140 esas ve 2015/85 sayılı kararı ile TCK’nın 53. maddesinin bazı hükümlerinin iptal edilmesi ve 7242 sayılı kanunla yapılan değişiklikler nedeniyle bu maddenin uygulanması açısından sanıkların durumlarının yeniden belirlenmesinde zorunluluk bulunması,

4-) Sanıklar hakkında mahsup kararı verilirken uygulama maddesinin gösterilmemesi,

5-) Gerekçeli karar başlığına suç tarihinin “16/12/2013 (Sanıklar ... ,... için) 01/01/2014 (Sanık ... için) 03/01/2014 (Sanıklar ... için) " şeklinde yazılması yerine "Sanıklar ..., ... için "07/02/2014" olarak yazılması ve sanık ... için ise suç tarihinin yazılmaması,

Bozmayı gerektirmiş, sanıklar ... ve Naim müdafileri ile sanık ...'in temyiz itirazları bu nedenle yerinde görülmüş olduğundan, hükümlerin BOZULMASINA,

F-) Sanık ... hakkında, "uyuşturucu madde ticareti yapma" suçundan verilen hükme yönelik yapılan temyiz incelemesinde:

1-) Gizli soruşturmacı görevlendirilmesine ilişkin kararın verildiği tarihte yürürlükte bulunan CMK 'nın 139. maddesine göre gizli soruşturmacı görevlendirilebilmesi için işlenen suçun kanunda sayılan ve gizli soruşturmacı kullanılabilecek suçlardan olması, suçun işlendiği konusunda somut delillere dayanan kuvvetli şüphe sebeplerinin bulunması, başka yolla delil elde etme imkanının bulunmaması, suçun örgüt faaliyeti çerçevesinde işlenmiş bir suç olması ve yetkili ve görevli mahkemece bir karar verilmesi gerekir.

Dava konusu suç uyuşturucu madde ticareti yapma suçu olduğu halde, örgüt faaliyeti çerçevesinde işlenen suç olmadığı; zira CMK 'nın 139. maddesinin 4. fıkrasına göre örgüt faaliyeti çerçevesinde işlenmeyen suçlarda gizli soruşturmacı görevlendirilemeyeceği; yine CMK'nın "Teknik Araçlarla İzleme" başlıklı 140. maddesindeki düzenlemeye göre, sanığın teknik araçlarla izlenmesine ilişkin bir karar bulunmadığı, gizli soruşturmacı görevlendirilmesine ilişkin karara dayanılarak ve CMK 'nın 140. maddesi uyarınca ayrıca bir karar alınmadan teknik araçlarla izleme ve görüntüleme ve ses alma işlemi yapıldığı dosya kapsamından anlaşılmıştır.

Mahkemece suçun sübutu gizli soruşturmacı faaliyetleri ile teknik araçlarla izleme sonucu elde edilen kayıtlara ve sanığın ikrarına dayandırılmıştır. CMK 'nın 217. maddesine göre sanığa atılı suç hukuka uygun şekilde elde edilmiş her türlü delille ispat edilebilir. Hukuka uygun olmayan teknik araçlarla izleme sonucu elde edilen delile dayanılarak sübuta gidilmesi mümkün değildir.

Yapılan soruşturma işlemleri kovuşturma kapsamı ve tüm dosya içeriğine göre sonuç olarak;

a)Sanık hakkında 5271 sayılı CMK’nın 140. maddesi uyarınca teknik araçlarla izlemeye ilişkin verilmiş bir kararın bulunup bulunmadığı, bulunuyor ise hukuki denetime olanak sağlayacak şekilde aslı veya onaylı örneği getirtilerek bu dosya içine konulması; yoksa bu yöntemle elde edilen bilgilerin delil olarak değerlendirilemeyeceği hususu gözetilmeden ve sanık beyanı da dikkate alınarak hakkında TCK'nın 192/3. maddesinde öngörülen etkin pişmanlık hükmünün uygulanıp uygulanmayacağı tartışılmadan eksik araştırma ile hüküm kurulması,

b)Suçun sübutunun tespiti için sanıktan uyuşturucu madde alma - temin etme eylemini gerçekleştiren gizli soruşturmacılar kolluk görevlisi ise "suçu ve faili belirleme, suçla ilgili delilleri toplama" konusunda faaliyette bulunabileceklerinden, öncelikle gizli soruşturmacıların adli kolluk

görevlisi olup olmadığının sorulması, adli kolluk görevlisi ise CMK'nın 139/3. maddesi hükmü de gözetilerek tanık olarak dinlenilip sonucuna göre karar verilmesi gerektiğinin gözetilmemesi,

2-) Suç tarihinde de 18 yaşından küçük olan sanık hakkında 2 yıl 9 ay 10 gün hapis cezası verilmiş olması karşısında, hükmolunan 3 yıldan az hapis cezasını gerektirir mahkûmiyet hükmü hakkında TCK'nın 51. maddesi gereğince erteleme hükümlerinin uygulanıp uygulanmayacağının kararda tartışılmaması,

3-) 5275 sayılı Kanun'un 106/4. maddesinin "çocuklar hakkında hükmedilen adli para cezasının ödenmemesi halinde bu ceza hapse çevrilmez" şeklindeki düzenlemesine aykırı olarak, yaşı küçük sanık hakkında tayin olunan adli para cezasını ödememesi halinde, ödenmeyen adli para cezasının hapse çevrileceğine karar verilmesi,

4-) Sanık hakkında mahsup kararı verilirken uygulama maddesinin gösterilmemesi,

Kabule göre de;

5-) Suç tarihinde 15-18 yaş grubunda olan sanık hakkında, TCK'nın 53. maddesinin uygulanamayacağının gözetilmemesi,

Bozmayı gerektirmiş, sanık ... müdafiinin temyiz itirazları bu nedenle yerinde görülmüş olduğundan, hükmün BOZULMASINA,