Yargıtay 10. Ceza Dairesi E.2020/8459 K.2022/5457

Dosya incelendi.

GEREĞİ GÖRÜŞÜLÜP DÜŞÜNÜLDÜ

1- Olay tutanağında sözü edilen arama kararının dosyada olmadığı anlaşıldığından; bu kararın aslı veya onaylı örneğinin getirtilerek duruşmada okunması ve tartışılmasının sağlanması gerektiği gözetilmeden, CMK'nın 217. maddesinin 1. fıkrasına aykırı hareket edilerek hüküm kurulması,

2- Suç tarihinde sanıklara ait poşetler içeresinde ele geçirilen uyuşturucu maddelerin miktarı ile dosyadaki diğer bilgi ve belgelere göre sanıkların eyleminin 5237 sayılı TCK'nın 188. maddesinin 3. fıkrasında belirtilen uyuşturucu madde ticareti yapma suçunu oluşturduğu halde, suçun niteliği yanlış değerlendirilerek kullanmak için uyuşturucu madde bulundurma suçundan hüküm kurulması,

3- UYAP'tan alınan güncel adli sicil kaydına göre, daha önce işlediği iddia olunan suçlar nedeniyle hükmün açıklanmasının geri bırakılması kararı verilen, fiilden sonra ve yargılama sürecinde olumsuz davranışı da saptanmayan sanık ... hakkında, “Sanığın geçmişteki sabıkalı hali” gerekçe gösterilerek TCK'nın 62. maddesinde yer alan takdiri indirimin uygulanmaması,

4- Hükümden sonra 24.11.2015 tarih ve 29542 sayılı Resmi Gazete'de yayımlanarak yürürlüğe giren Anayasa Mahkemesinin 08.10.2015 tarihli 2014/140 esas ve 2015/85 karar sayılı hükmü ile 5237 sayılı TCK'nın 53. maddesinin bazı hükümlerinin iptal edilmesi ve 7242 sayılı Kanun’un 10. maddesinde yapılan değişiklikler nedeniyle, bu maddenin uygulanması açısından, sanıkların durumunun yeniden belirlenmesinde zorunluluk bulunması,

5- Kabule göre, suç tarihinden önce 28/06/2014 tarihli Resmi Gazete'de yayımlanarak yürürlüğe giren 6545 sayılı Kanun'un 68. maddesi ile değişik TCK'nın 191. maddesinin 8. fıkrasında, 188 veya 190. maddelerde tanımlanan suçlardan dolayı yapılan kovuşturma evresinde, suçun 191. madde kapsamına girdiğinin anlaşılması halinde, sanık hakkında "hükmün açıklanmasının geri bırakılmasına" karar verilmesi hükme bağlanmış, 191. maddenin 9. fıkrasında ise "Bu maddede aksine düzenleme bulunmayan hâllerde, Ceza Muhakemesi Kanunu'nun kamu davasının açılmasının ertelenmesine ilişkin 171 inci maddesi

veya hükmün açıklanmasının geri bırakılmasına ilişkin 231 inci maddesi hükümlerinin uygulanacağı..." belirtilmiştir.

Dolayısıyla sanıklar hakkında "uyuşturucu madde ticareti yapma" suçundan dolayı açılan davada, yapılan kovuşturma sonucunda sanığın sabit olan eylemlerinin "kullanmak için uyuşturucu madde bulundurma" suçunu oluşturduğunun anlaşılması durumunda, suç vasfındaki değişiklik nedeniyle Mahkemece TCK'nın 191. maddesinin 8. fıkrası uyarınca, "kullanmak için uyuşturucu madde bulundurma" suçundan hüküm kurulma aşamasına gelindiğinde; öncelikle, TCK'nın 191. maddesinin 5. fıkrasının olaya tatbik kabiliyeti bulunup bulunmadığının tespiti gerektiğinden;

sanıklar hakkında kullanmak için uyuşturucu madde bulundurma suçundan dolayı, bu suç tarihinden önce açılmış başka bir dava veya soruşturma olup olmadığının, varsa sanıklar bu suçu diğer davaya konu olan suç nedeniyle verilmiş olan bir kamu davasının açılmasının ertelenmesi kararının denetim süresi içinde işleyip işlemediklerinin ve önceki dava sonucunun araştırılması,

gerektiğinde Denetimli Serbestlik Müdürlüğünden suç tarihinde TCK'nın 191. maddesinin 2. ve 3. fıkraları uyarınca kamu davasının açılmasının ertelenmesi kararı veya TCK'nın 191. maddesinin 8. fıkrası gereğince verilen hükmün açıklanmasının geri bırakılması kararı ile birlikte verilmiş ve infazda olan başka bir tedavi ve denetimli serbestlik tedbiri kararının bulunup bulunmadığı sorulup belirlendikten sonra.

6545 sayılı Kanun'un yürürlüğe girmesinden önce 5560 sayılı Kanun ile değişik TCK'nın 191. maddesi çerçevesinde karar verilen "Tedavi ve denetimli serbestlik tedbiri" ve "Hükmün açıklanmasının geri bırakılması" kararlarının kesinleşmesinin 6545 sayılı Kanun'un yürürlüğe girmesinden sonra "Kamu davası açılmasının ertelenmesi" kararı verilmesini engellemeyeceği de gözetilerek;

1) Sanıklar hakkında daha önce, aynı nitelikteki başka bir suç nedeniyle 6545 sayılı Kanun'la değişik TCK'nın 191. maddesinin 2. fıkrası uyarınca verilmiş bir "Kamu davasının açılmasının ertelenmesi" veya 5560 sayılı Kanun'la değişik TCK’nın 191. maddesi gereğince verilen tedavi ve denetimli serbestlik kararı varsa ve yargılama konusu olan suç, bu erteleme kararının ihlali niteliğinde görülüyorsa, bu suç TCK'nın 191. maddesinin 5. fıkrası gereğince soruşturma ve kovuşturma nedeni yapılamayacağından düşme kararı verilip ilgili Cumhuriyet Savcılığına ihbarda bulunulmasına karar verilmesi,

2) Sanıklar hakkında daha önce kullanmak için uyuşturucu madde satın alınması, bulundurulması ya da kullanılması suçundan TCK'nın 191. maddesinin 2. fıkrası uyarınca verilmiş "Kamu davasının açılmasının ertelenmesi" kararı veya TCK'nın 191. maddesinin 8. fıkrasına göre verilen "Hükmün açıklanmasının geri bırakılması" kararı yoksa TCK'nın 191. maddesinin 8. maddesi gereğince "Hükmün açıklanmasının geri bırakılması" kararı verilmesi,

3) Sanıklar hakkında daha önce kullanmak için uyuşturucu madde satın alınması, bulundurulması ya da kullanılması suçundan TCK'nın 191. maddesinin 2. fıkrası uyarınca verilmiş "Kamu davasının açılmasının ertelenmesi" kararı veya TCK'nın 191. maddesinin 8. fıkrası gereğince "Hükmün açıklanmasının geri bırakılması" kararı verilmiş ve bu kararların ihlali nedeniyle açılan davalardan mahkûmiyet kararı verilmiş ise bu suç doğrudan soruşturulması ve kovuşturulması gereken suç olacağından yargılamaya devam olunarak TCK'nın 191. maddesi çerçevesinde bir hüküm kurulması gerektiğinin gözetilmemesi,