Yargıtay 10. Ceza Dairesi E.2020/873 K.2020/8630

...,...,...

Bölge Adliye Mahkemesince verilen hüküm sanık tarafından temyiz edilmekle, temyiz edenin sıfatı, başvurusunun süresi, kararın niteliği ve temyiz sebeplerine göre incelendi.

GEREĞİ GÖRÜŞÜLÜP DÜŞÜNÜLDÜ

Konya 1. Asliye Ceza Mahkemesinin 11/01/2018 gün- 2017/445 esas ve 2018/39 sayılı kararıyla sanık hakkında kullanmak için uyuşturucu madde bulundurmak suçundan verilen mahkumiyet kararının Ankara Bölge Adliye Mahkemesi 3. Ceza Dairesi’nin 15/05/2019 gün-2018/198 esas ve 2019/720 sayılı kararıyla kaldırılarak sanık hakkında verilen mahkumiyet hükmünün temyiz edildiği ve ilk derece mahkemelerinden verilen beş yıl veya daha az hapis cezalarını artıran bölge adliye mahkemesi kararlarının, 5271 sayılı CMK’nın 286/2-b. maddesi uyarınca temyiz edilebilir nitelikte olduğunun anlaşılması karşısında; temyiz isteminin reddine ilişkin ek karar kaldırılarak yapılan incelemede ;

5271 sayılı CMK'nın 288. ve 294. maddelerinde yer alan düzenlemeler ile CMK'nın 289. maddesinde sayılan kesin hukuka aykırılık halleri dikkate alınarak, sanığın temyiz dilekçesinde belirttiği temyiz sebeplerinin hükmün hukuki yönüne ilişkin olduğu değerlendirilerek, anılan sebeplere bağlı olarak yapılan incelemede,

1-Dosya kapsamından, 03.02.2016 tarihli olayın park halindeki ... plaka sayılı özel aracın içerisinde gerçekleştiği anlaşılmakla, özel araçlar, "umumi veya umuma açık yerler" olarak nitelendirilemeyeceğinden, sanık hakkında TCK'nın 191/10. maddesinin uygulanma koşullarının bulunmadığı gözetilmeden, yazılı şekilde uygulama yapılarak fazla ceza tayin edilmesi,

./..

Kabule göre;

2-Suç tarihinden önce 28.06.2014 tarihli Resmi Gazete'de yayımlanarak yürürlüğe giren 6545 sayılı Kanun'un 68. maddesi ile değiştirilen TCK'nın 191. maddesinin 5. fıkrasının olaya tatbik kabiliyeti bulunup bulunmadığının tesbiti açısından;

sanık hakkında kullanmak için uyuşturucu madde bulundurma suçundan dolayı, bu suç tarihinden önce açılmış başka bir dava veya soruşturma olup olmadığının, varsa sanığın bu suçu diğer davaya konu olan suç nedeniyle verilen tedavi ve denetimli serbestlik tedbirinin infazı sırasında veya 6545 sayılı Kanun yürürlüğe girdikten sonra verilmiş olan bir kamu davasının açılmasının ertelenmesi kararının erteleme süresi zarfında işleyip işlemediğinin ve önceki dava sonucunun araştırılması,

gerektiğinde Cumhuriyet Başsavcılığından ve Denetimli Serbestlik Müdürlüğünden suç tarihinde sanığın infazda olan başka bir tedavi ve denetimli serbestlik tedbiri kararının bulunup bulunmadığı sorulup belirlendikten sonra;

Sanık bu suçu, daha önce işlediği suçtan dolayı yapılan kovuşturma aşamasında hükmolunan tedavi ve denetimli serbestlik tedbirinin infazı sırasında veya 6545 sayılı Kanunla değişik TCK'nın 191/2. maddesi uyarınca verilmiş bir "kamu davasının açılmasının ertelenmesi'' kararının erteleme süresi zarfında işlemiş ve önceki suçtan mahkûmiyet kararı verilmiş ise.

6545 sayılı Kanunun 68. maddesi ile değiştirilen TCK'nın 191. maddesinin 5. fıkrasında öngörülen “Erteleme süresi zarfında kişinin kullanmak için tekrar uyuşturucu veya uyarıcı madde satın alması, kabul etmesi veya bulundurması ya da uyuşturucu veya uyarıcı madde kullanması, dördüncü fıkra uyarınca ihlal nedeni sayılır ve ayrı bir soruşturma ve kovuşturma konusu yapılmaz" hükmü uyarınca, ikinci suçtan açılan bu davanın kovuşturma şartının ortadan kalkması nedeniyle, CMK'nın 223. maddesinin 8. fıkrası uyarınca "davanın düşmesine", karar verilmesi gerektiğinin gözetilmemesi,

3-Hükümden sonra TCK'nın 53. maddesinin uygulanması ile ilgili olarak 7242 sayılı Kanun’un 10. maddesinde yapılan değişiklikler nedeniyle, bu maddenin uygulanması açısından sanığın durumunun yeniden belirlenmesinde zorunluluk bulunması,

Bozmayı gerektirmiş, sanığın temyiz itirazları bu nedenle yerinde görülmüş olduğundan hükmün BOZULMASINA, 28/02/2019 tarihli Resmi Gazete'de yayımlanarak yürürlüğe giren 7165 sayılı Kanun'un 8. maddesi ile değişik 5271 sayılı CMK'nın 304/1. maddesi uyarınca dosyanın Ankara Bölge Adliye Mahkemesi 3. Ceza Dairesine, gönderilmesine, 07.12.2020 tarihinde Başkan ... ve Üye ...'ın 1 nolu bozma yönünden karşı oyu ve oy çokluğuyla 2 nolu bozma yönünden oy birliği ile karar verildi.

(1) Numaralı Bozma Yönünden Karşı Oy

Sanığın suç tarihi olan 03.02.2016 tarihinde...plaka sayılı aracının içinde uyuşturucu madde kullanmak üzere aracın park edildiği yerin dosyada mevcut 03.03.2016 tarihli tutanağa göre ... İlkokuluna mesafesinin 115 metre olduğunun belirtiği ancak tutanakta okula uzaklığı olan bu mesafenin mutad ulaşım yollarına (araç veya yürüme yolu) göre olup olmadığının açıkça belirtilmediği, buna göre mahkemece bu husus gerekirse keşif yapılarak tam olarak belirlendikten sonra eğer uyuşturucu kullanmak üzere aracın park edildiği yerin okula uzaklığı 200 metreden az ise TCK'nın 191/10. maddesinin uygulanması ./..

gerektiğini düşünüyoruz. Zira Sayın çoğunluk aracın içi umumi veya umuma açık yer olmadığı için uyuşturucu madde kullanma aracın içinde olduğundan aracın okula uzaklığının önemli olmadığını ve bu nedenle TCK'nın 191/10. maddesindeki artırımın sanık hakkında uygulanmaması gerektiğini belirterek bozma nedeni yapmıştır. Ancak bize göre araç hareket edebilen ve sürücüsü olan sanığın iradesi ile yeri değiştirilebilen bir vasıtadır.

Dolayısıyla bizce olayımızda uyuşturucu madde kullanmak için vasıta olarak seçilen otomobilin park edildiği yerine TCK'nın 191/10. maddesinde sayılan yerlere 200 metre mesafedeki umumi veya umuma açık yer olması yeterlidir. Dosya kapsamına göre uyuşturucu madde kullanmak üzere park edilen aracın bulunduğu yer mahkemece yapılacak tesbite göre ...

İlkokuluna 200 metreden yakın olur ise sanık hakkında TCK'nın 191/10. maddesinin uygulanması gerekeceğinden kararın bu yönüyle eksik araştırma nedeniyle bozulması gerektiği görüşünde olduğumuzdan Sayın çoğunluğun 1 numaralı bozma gerekçesine bu sebeple katılmıyoruz.

...,...