Yargıtay 10. Ceza Dairesi E.2021/1515 K.2021/10746

Adalet Bakanlığının, uyuşturucu madde ticareti yapma suçundan sanık ... hakkındaki ... 9. Ağır Ceza Mahkemesinin 08/12/2011 tarihli ve 2011/60 esas, 2011/83 sayılı kararının kanun yararına bozulması istemi üzerine, Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığınca 04/11/2020 tarihli ihbar yazısı ekinde dosyanın Dairemize gönderildiği anlaşıldı. Dosya incelendi.

GEREĞİ GÖRÜŞÜLÜP DÜŞÜNÜLDÜ

A- Konuyla İlgili Bilgiler:

1- Şüpheli ... hakkında, uyuşturucu madde ticareti yapma suçundan ... Cumhuriyet Başsavcılığınca yürütülen soruşturma sonucunda, 23/03/2011 tarihli ve 2011/198 soruşturma, 2011/226 esas ve 2011/72 sayılı iddianame ile 5237 sayılı TCK’nın 188/3-4-5 ve 43/1 ve 188/3-4-5. maddeleri uyarınca cezalandırılması istemi ile ... 8. Ağır Ceza Mahkemesine kamu davası açıldığı,

2- ... 8. Ağır Ceza (CMK 250. maddesi ile görevli) Mahkemesinin 08/12/2011 tarihli ve 2011//91 esas, 2011/263 sayılı kararı ile sanığın 26, 27, 32 ve 34. güven alımı olaylarındaki eylemleri nedeniyle TCK’nın 188/3-4, 43 ve 62. maddeleri uyarınca 11 yıl 3 ay hapis ve 5.600,00 Türk lirası adli para cezası ile cezalandırılmasına karar verildiği, kararın temyiz edilmeden 16/12/2011 tarihinde kesinleştiği, dosyanın daha sonra devredildiği ... 9. Ağır Ceza Mahkemesinin 2011/60 esas, 2011/83 karar numarasını aldığı,

Anlaşılmıştır.

B- Kanun Yararına Bozma İstemi:

Kanun yararına bozma istemi ve ihbar yazısında;

"Uyuşturucu veya uyarıcı madde ticareti yapma suçundan sanık ...'in, 5237 sayılı Türk Ceza Kanununun 118/3, 188/4, 43/1, 62/1 ve 52/2. maddeleri gereğince 11 yıl 3 ay hapis ve 5.600,00 Türk lirası adli para cezası ile cezalandırılmasına dair ... 9. Ağır Ceza Mahkemesinin 08/12/2011 tarihli ve 2011/60 esas, 2011/83 sayılı kararını kapsayan dosya incelendi.

Benzer bir olaya ilişkin olarak Yargıtay Ceza Genel Kurulunun 30/06/2015 tarihli ve 2015/230 esas, 2015/262 sayılı ilamında "Adli kolluk görevlilerince şüphelinin suç ortağı ya da ortaklarının olup olmadığı veya başka bir yerde gizlediği uyuşturucu veya uyarıcı madde bulunup bulunmadığını tespit etmek gibi nedenlerle, şüphelinin ilk alımdan sonra yakalanmayarak görevlilerce birden fazla alım yapılması durumunda da, esasen tek bir alım olayı ile şüphelinin satmak için uyuşturucu veya uyarıcı madde bulundurma suçu ve bu suçun delilleri ortaya çıktığından,

şüphelinin sonraki alımlara konu uyuşturucu veya uyarıcı maddeyi önceki alımlardan sonra temin ettiğine ilişkin delil bulunmadığı ahvalde, satmak amacıyla uyuşturucu veya uyarıcı madde bulundurmanın temadi ettiği kabul edilip, hareketin en ağırına göre ceza verilecek, birden fazla alım bulunduğundan bahisle TCK'nun 43. maddesi gereğince ayrıca zincirleme suç hükümleri uygulanmayacaktır." şeklinde belirtildiği

üzere, sanık ...'in fiziki ve teknik takipte alınan görüntülere konu birden fazla güven alımının esasen bir tek suça vücut verdiği, bu sebeple sanık hakkında 5237 sayılı Kanunun 43/1. maddesi gereğince zincirleme suç hükümleri uygulanamayacağı gözetilmeden yazılı şekilde karar verilmesinde isabet görülmemiştir.” denilerek ... 9. Ağır Ceza Mahkemesinin 08/12/2011 tarihli ve 2011/60 esas, 2011/83 sayılı kararının 5271 sayılı Ceza Muhakemesi Kanununun 309. maddesi gereğince bozulması istenilmiştir.

C- Konunun Değerlendirilmesi:

... 9. Ağır Ceza Mahkemesinin 08/12/2011 tarihli ve 2011/60 esas, 2011/83 sayılı kararı ile uyuşturucu madde ticareti yapma suçundan sanık ...’in, 5237 sayılı Türk Ceza Kanununun 188/3-4, 43/1, 62/1 ve 52/2. maddeleri gereğince 11 yıl 3 ay hapis ve 5.600,00 Türk lirası adlî para cezası ile cezalandırılmasına ve hak yoksunluğuna karar verildiği anlaşılmıştır.

... Emniyet Müdürlüğü Kaçakçılık ve Organize Suçlarla Mücadele Şube Müdürlüğünce yapılan çalışmalar sonucunda elde edilen istihbari bilgiler doğrultusunda gizli soruşturmacı görevlendirilmesi kararı alınmıştır. Gizli soruşturmacılar 06/01/2011 tarihinde, sanıktan uyuşturucu madde satın almıştır. Böylece sanığın "uyuşturucu madde ticareti yapma" suçu belirlenmiş ve delil elde edilmiştir. Buna karşın aynı gizli soruşturmacılar sanıktan 3 defa daha uyuşturucu madde satın almıştır.

5271 sayılı Ceza Muhakemesi Kanununun 139. maddesine göre, kolluk görevlisi Cumhuriyet savcısının emri doğrultusunda ve “suçu ve failini belirleme, suçla ilgili delilleri toplama” konusundaki genel görevi kapsamında, kimliğini gizleyerek, alıcı rolüne girip, kışkırtma yoluna gitmeden şüpheliden uyuşturucu madde alabilir . Bu şekilde elde edilen delil hukuka uygundur.

Yargıtay Ceza Genel Kurulunun Dairemizce de benimsenen 28/04/2015 tarihli ve 2014/462 esas, 2015/135 karar, 28/04/2015 tarihli ve 2014/848 esas, 2015/136 karar, 30/06/2015 tarihli ve 2015/230 esas, 2015/262 sayılı kararları ile 04/10/2016 tarihli ve 2016/9-994 esas, 2016/340 sayılı kararlarında da; kolluk görevlilerinin gerçek iradesinin uyuşturucu madde satın alma değil, suçu ve failini belirleyecek suç delilini elde etme olduğu, sanıktan ikinci kez uyuşturucu madde alınmasının ayrıca suç oluşturmayacağı ve gerçek anlamda bir "alım - satım" söz konusu olmadığı belirtilmiştir.

Somut olayda. Adli kolluk görevlisinin 06/01/2011 tarihinde sanıktan uyuşturucu madde satın alması üzerine sanığın "uyuşturucu madde ticareti yapma" suçu belirlenmiş ve bu suçun delili elde edilmiştir. Buna rağmen adli kolluk görevlisinin açık kimlik bilgilerini bildiği sanıktan tekrar uyuşturucu madde alması gereksiz olduğu gibi görevleri kapsamında da değildir.

Öte yandan, gizli soruşturmacıların asıl amacı "uyuşturucu veya uyarıcı madde satın almak" değil, "suçu ve failini belirlemek, suçla ilgili delilleri elde etmekten ibarettir." Adli kolluk görevlilerinin ikinci kez aldıkları ve operasyon aşamasında ele geçen uyuşturucu maddeleri, sanığın, ilk satıştan sonra temin ettiğine ilişkin bir delil de bulunmamaktadır.

Bu nedenlerle gizli soruşturmacı tarafından sanıktan ikinci kez uyuşturucu madde alınması, ayrıca suç oluşturmayacağı ve gerçek anlamda bir "alım-satım" söz konusu olmadığı gözetilmeden atılı suçun zincirleme olarak işlendiği kabul edilerek, sanığın cezasının TCK’nın 43. maddesi ile artırılması suretiyle fazla cezaya hükmedilmesi, kanuna aykırı olup kanun yararına bozma istemi yerinde görülmüştür.

D- Karar:

Açıklanan nedenlerle; sanık hakkındaki ... 9. Ağır Ceza Mahkemesinin 08/12/2011 tarihli ve 2011/60 esas, 2011/83 sayılı kararının 5271 sayılı CMK’nın 309. maddesinin 3. fıkrası gereğince kanun yararına BOZULMASINA,

5271 sayılı CMK’nın 309. maddesinin 4. fıkrasının (d) bendinin verdiği yetkiye dayanılarak ve mahkemenin uygulaması gözetilerek;

a- Hüküm fıkrasından, TCK’nın 43. maddesinin uygulanmasına ilişkin 2. paragrafın çıkarılmasına,

b- Hüküm fıkrasının;

Sanık ... (...’ın) üzerine atılı uyuşturucu madde ticareti yapma suçundan, eylemine uyan TCK’nın 188/3. maddesi uyarınca, suçun işleniş biçimi, kastın yoğunluğu, tehlikenin ağırlığı nazara alınarak takdiren ve teşdiden 6 YIL HAPİS VE 150 GÜN ADLİ PARA CEZASI İLE CEZALANDIRILMASINA,

Sanığa verilen cezanın, suça konu uyuşturucu maddenin eroin olması nedeniyle TCK’nın 188/4. maddesi gereğince yarı oranında artırılarak 9 YIL HAPİS VE 225 GÜN ADLİ PARA CEZASI İLE CEZALANDIRILMASINA,

Sanığın duruşmalardaki hali lehine takdiri indirim nedeni kabul edilerek TCK’nın 62/1. maddesi gereğince cezasından 1/6 oranında indirim yapılarak 7 YIL 6 AY HAPİS VE 187 GÜN ADLİ PARA CEZASI İLE CEZALANDIRILMASINA,

Sanığın şahsi ve ekonomik durumu nazara alınarak verilen gün para cezasının TCK’nın 52/2. maddesi gereğince bir günü takdiren 20,00 Türk lirasından hesaplanmak suretiyle 3,740,00 Türk lirası ADLİ PARA CEZASI İLE CEZALANDIRILMASINA, verilen para cezasının TCK’nın 52/4. maddesi gereğince 10 eşit taksitle sanıktan tahsiline, taksitlerden birisi süresinde ödenmediği takdirde, geriye kalan taksitlerin tamamının bir defada tahsiline ve ödenmeyen adli para cezasının hapis cezasına çevrileceğinin ihtarına,

Sanık hakkında, Anayasa Mahkemesinin 24/11/2015 tarihli ve 29542 sayılı Resmi Gazete’de yayımlanarak yürürlüğe giren 08/10/2015 tarihli iptal kararından sonra oluşan duruma göre ve 15/04/2020 tarihinde yürürlüğe giren 7242 sayılı Kanun ile değişik TCK’nın 53. maddesinin 1 ve 2. fıkraları ile 3. fıkrasının birinci cümlesinin uygulanmasına,

TCK’nın 63. maddesi gereğince gözaltı ve tutuklulukta geçen sürelerin sanığın cezasından mahsubuna

Şeklinde DEĞİŞTİRİLMESİNE

Hükmün değiştirilen bu şekliyle infazına,

Dosyanın mahkemesine gönderilmek üzere Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığına gönderilmesine,