Yargıtay 10. Ceza Dairesi E.2021/2104 K.2023/10224

Sanık hakkında kurulan hükmün; karar tarihi itibarıyla 6723 sayılı Kanun’un 33 üncü maddesiyle değişik 5320 sayılı Kanun’un 8 inci maddesi gereği yürürlükte bulunan 1412 sayılı Ceza Muhakemeleri Usulü Kanunu’nun (1412 sayılı Kanun) 305 inci maddesi gereği temyiz edilebilir olduğu, karar tarihinde yürürlükte bulunan 5271 sayılı Ceza Muhakemesi Kanunu’nun (5271 sayılı Kanun) 260 ıncı maddesinin birinci fıkrası gereği temyiz edenin hükmü temyize hak ve yetkisinin bulunduğu, 1412 sayılı Kanun’un 310 uncu maddesi gereği temyiz isteğinin süresinde olduğu, aynı Kanun’un 317 nci maddesi gereği temyiz isteğinin reddini gerektirir bir durumun bulunmadığı yapılan ön inceleme neticesinde tespit edilmekle, gereği düşünüldü:

I. HUKUKÎ SÜREÇ

A. Sanık hakkında, 24.05.2015 tarihli eylemi nedeniyle kullanmak için uyuşturucu madde bulundurma suçundan dolayı başlatılan soruşturmada, 5237 sayılı Türk Ceza Kanunu’nun (5237 sayılı Kanun) 6545 sayılı Kanun ile değişik 191 inci maddesinin ikinci fıkrası uyarınca Adana Cumhuriyet Başsavcılığınca 30.06.2015 tarihli kamu davasının açılmasının ertelenmesi kararı ile birlikte tedavi ve denetimli serbestlik tedbiri kararı verilmiştir.

Sanığın 16.06.2015 tarihinde işlediği eylemin kamu davasının açılmasının ertelenmesi kararı verilmeden önce işlendiğinin anlaşılması üzerine soruşturma dosyalarının birleştirilmesi amacıyla 30.06.2015 tarihli kamu davasının açılmasının ertelenmesi kararı kaldırılarak, soruşturma dosyalarının birleştirilmesini müteakip sanık hakkında yeniden 15.07.2015 tarihli kamu davasının açılmasının ertelenmesi kararı verilmiştir.

B. Sanığın, erteleme süresi zarfında 10.07.2015 tarihinde yeniden uyuşturucu madde kullanmak suçunu işlediğinden bahisle, Adana Cumhuriyet Başsavcılığının, 22.10.2015 tarihli iddianamesi ile 5237 sayılı Kanun’un 191 inci maddesinin birinci fıkrası ile 43 üncü, 53 üncü ve 58 inci maddeleri uyarınca cezalandırılması istemiyle kamu davası açılmıştır.

C. Adana 4. Asliye Ceza Mahkemesinin 28.01.2016 tarihli ve 2015/763 Esas, 2016/41 Karar sayılı kararı ile sanık hakkında, kullanmak için uyuşturucu madde bulundurmak suçundan 5237 sayılı 191 inci maddesinin birinci fıkrası, 53 üncü ve 58 inci maddeleri uyarınca 2 yıl hapis cezası ile hak yoksunluklarına ve sanık hakkında tekerrür hükümlerinin uygulanmasına karar verilmiştir.

II. TEMYİZ SEBEPLERİ

Sanığın temyiz sebepleri özetle; haksız yere ceza aldığına, lehe hükümlerin uygulanmadığına, kararın bozulmasını talep ettiğine ilişkindir.

III. OLAY VE OLGULAR (İlk Derece Mahkemesinin kabulüne göre)

Sanığın kullanmak için satın aldığı eroin maddesi ile birlikte yakalandığı, eroin maddesine el konulduğu, alınan kriminal ekspertiz raporuna göre, ele geçen maddenin eroin olduğunun belirlendiği, başlatılan soruşturma kapsamında sanık hakkında kamu davasının açılmasının ertelenmesi kararı verildiği, bu karar ile birlikte sanığın tedavi ve denetimli serbestliğe tabi tutulduğu, sanığın denetim süresi içerisinde üçüncü kez uyuşturucu madde kullandığı, hakkında verilen kamu davasının açılmasının ertelenmesi kararının tebliğinden sonra, yeniden uyuşturucu madde kullanmak veya bulundurmak suretiyle erteleme kararını

ihlal ettiği, bu nedenle hakkında erteleme kararının kaldırılarak kamu davası açıldığı, sanığın uyuşturucu kullandığını ikrar ettiği, uyuşturucu kullanımının birden fazla olması durumunda 5237 sayılı Kanun'un 43 üncü maddesinin uygulanmasının mümkün olmadığı, iddialarda anlatılan ilk iki kullanımdan dolayı yapılan soruşturmada dava açılmasının ertelenmesine karar verildiği, üçüncü kullanımda davanın açıldığı, bu durumun 5237 sayılı Kanun'un 191 inci maddesindeki düzenlemelerde, sonraki uyuşturucu kullanımında kamu davası açma şartını oluşturduğu, zincirleme suç olamayacağı, bu şekilde sanığın müsnet suçu işlediği, gerekçesiyle sanık hakkında atılı suçtan mahkûmiyetine karar verilmiştir.

IV. GEREKÇE

Kabul edilebilir bir temyiz başvurusu üzerine yapılan inceleme neticesinde;

1. Suç tarihinden önce 28.06.2014 tarihli Resmi Gazete'de yayımlanarak yürürlüğe giren 6545 sayılı Kanun'un 68 inci maddesi ile değiştirilen 5237 sayılı Kanun'un 191 inci maddesinin beşinci fıkrasının olaya tatbik kabiliyeti bulunup bulunmadığının tesbiti açısından;

sanık hakkında kullanmak için uyuşturucu madde bulundurma suçundan dolayı, bu suç tarihinden önce açılmış başka bir dava veya soruşturma olup olmadığının, varsa sanığın bu suçu diğer davaya konu olan suç nedeniyle verilen tedavi ve/veya denetimli serbestlik tedbirinin infazı sırasında veya 6545 sayılı Kanun yürürlüğe girdikten sonra verilmiş olan bir kamu davasının açılmasının ertelenmesi kararı uyarınca tabi tutulduğu tedavi ve/veya denetimli serbestlik tedbirinin infazı sırasında işleyip işlemediğinin ve önceki dava sonucunun araştırılması,

gerektiğinde Denetimli Serbestlik Müdürlüğünden suç tarihinde sanığın infazda olan başka bir tedavi ve/veya denetimli serbestlik tedbiri kararının bulunup bulunmadığı sorulup belirlendikten sonra;

a. Sanık bu suçu, daha önce işlediği suçtan dolayı yapılan kovuşturma aşamasında hükmolunan tedavi ve/veya denetimli serbestlik tedbirinin infazı sırasında veya 6545 sayılı Kanun ile değişik 5237 sayılı Kanun'un 191 inci maddesinin ikinci fıkrası uyarınca verilmiş bir "kamu davasının açılmasının ertelenmesi'' kararının denetim süresi içinde işlemiş ve önceki suçtan mahkûmiyet kararı verilmiş ise.

6545 sayılı Kanun'un 68 inci maddesi ile değiştirilen 5237 sayılı Kanun'un 191 inci maddesinin beşinci fıkrasında öngörülen “Erteleme süresi zarfında kişinin kullanmak için tekrar uyuşturucu veya uyarıcı madde satın alması, kabul etmesi veya bulundurması ya da uyuşturucu veya uyarıca madde kullanması, dördüncü fıkra uyarınca ihlal nedeni sayılır ve ayrı bir soruşturma ve kovuşturma konusu yapılmaz." hükmü uyarınca, ikinci suçtan açılan bu davanın kovuşturma şartının ortadan kalkması nedeniyle, 5271 sayılı Kanun'un 223 üncü maddesinin sekizinci fıkrası uyarınca "davanın düşmesine" ve tedavi ve/veya

denetimli serbestlik tedbiri kararı veren ilgili mahkemeye ya da kamu davasının açılmasının ertelenmesi kararı veren ilgili Cumhuriyet Başsavcılığına ihbarda bulunulmasına karar verilmesi,

b.

Sanık bu suçu daha önce işlediği suçtan dolayı verilen tedavi ve/veya denetimli serbestlik tedbirinin infazı sırasında veya 6545 sayılı Kanun'la değişik 5237 sayılı Kanun'un 191 inci maddesinin ikinci fıkrası uyarınca verilmiş bir "kamu davasının açılmasının ertelenmesi" kararının denetim süresi içinde işlemiş değilse veya daha önce işlediği suçtan dolayı yapılan kovuşturma aşamasında hükmolunan tedavi ve/veya denetimli serbestlik tedbirinin infazı sırasında veya 6545 sayılı Kanun'la değişik 5237 sayılı Kanun'un 191 inci maddesinin ikinci fıkrası uyarınca verilmiş bir "kamu davasının açılmasının ertelenmesi" kararının denetim süresi içinde

işlemiş ve önceki suçtan mahkûmiyet dışında bir hüküm verilmiş ise; bu suç nedeniyle 6545 sayılı Kanun'la değişik 5237 sayılı Kanun'un 191 inci maddesinin ikinci fıkrası uyarınca kamu davasının açılmasının ertelenmesi kararı ile birlikte, tedavi ve denetimli serbestlik tedbiri uygulanmış olan sanık hakkında 6545 sayılı Kanun'la değişik 5237 sayılı Kanun'un 191 inci maddesinin dördüncü fıkrasının (a), (b) ve (c) bentlerinde gösterilen dava açma şartlarının gerçekleştiğinin sabit görülmesi halinde yargılamaya devam olunarak,

suç tarihi itibarıyla 6545 sayılı Kanun ile değişik 5237 sayılı Kanun'un 191 inci maddesi hükümleri çerçevesinde bir karar verilmesi, gerekirken eksik araştırma ile hüküm kurulması,

2. Sanık hakkında, 24.05.2015 ve 16.06.2015 tarihli eylemlerine ilişkin, 6545 sayılı Kanun'un 68 inci maddesi ile değişik 5237 sayılı Kanun'un 191 inci maddesinin ikinci ve üçüncü fıkraları uyarınca, kamu davasının açılmasının ertelenmesi kararı ile birlikte verilen tedavi ve denetimli serbestlik tedbiri kararının içeriğinde, sanığın bu karara itiraz hakkı bulunduğuna ilişkin, itiraz süresinin ve merciinin gösterilmemesi suretiyle usulüne uygun bir yasa yolu bildirimi yapılmadığı için karar sanık tarafından öğrenilmiş olsa bile,

15.07.2015 tarihli kamu davasının açılmasının ertelenmesi kararının kesinleşmediği ve kovuşturma şartlarının oluşmadığı dikkate alınarak, sanığa kamu davasının açılmasının ertelenmesi kararına karşı 15 gün içinde Sulh Ceza Hâkimliğine itiraz hakkı bulunduğu ihtarı ile birlikte kararın yeniden tebliğ edilmesi gerektiğinden, bu kapsamda inceleme konusu olayda sanığın, ihlal sayılan 10.07.2015 tarihli eylemini, kamu davasının açılmasının ertelenmesi kararı kesinleşmeden gerçekleştirdiği anlaşılmakla, sanık hakkında kovuşturma şartlarının oluşmaması nedeniyle,

5271 sayılı Kanun'un 223 üncü maddesinin sekizinci fıkrası gereğince kovuşturma şartının gerçekleşmesini beklemek üzere, kamu davasının durmasına ve gerekli tebligat işlemlerinin tamamlanarak, kararın infazına devam edilmesi için dosyanın Cumhuriyet Başsavcılığına gönderilmesine karar verilmesi gerekmekte ise de;

Ulusal Yargı Ağı Bilişim Sisteminde (UYAP) ve adli sicil kaydında yapılan incelemede, sanığın 23.07.2014 tarihinde işlediği eylemi nedeniyle Adana 2. Ağır Ceza Mahkemesinin 04.12.2014 tarihli ve 2014/247 Esas 2014/392 Karar sayılı kararı ile değişen suç vasfına göre kullanmak için uyuşturucu madde bulundurma suçundan 5237 sayılı Kanun'un 191 inci maddesinin sekizinci fıkrasına göre verilen 1 yıl 8 ay hapis cezasına ilişkin hükmün açıklanmasının geri bırakılmasına karar verildiği ve hükmün itiraz edilmeksizin 12.12.2014 tarihinde kesinleştiği,

ancak sanık hakkında hükmün açıklanmasının geri bırakılması kararı ile birlikte herhangi bir tedavi ve/veya denetimli serbestlik tedbirine hükmedilmediği, ayrıca sanığın incelemeye konu suç tarihleri olan 24.05.2015 ve 16.06.2015 tarihlerinden önce ve sonra kullanmak için uyuşturucu madde bulundurma suçundan birden fazla kaydın bulunduğu anlaşılmakla,

Dairemizin, 13.09.2023 tarihli ve 2021/303 Esas, 2023/7673 Karar sayılı kararında da açıklandığı üzere.

5237 sayılı Kanun'un 191 inci maddesinin sekizinci fıkrasında yer alan "Bu Kanunun; a) 188 inci maddesinde tanımlanan uyuşturucu veya uyarıcı madde imal ve ticareti, b) 190 ıncı maddesinde tanımlanan uyuşturucu veya uyarıcı madde kullanılmasını kolaylaştırma, suçundan dolayı yapılan kovuşturma evresinde, suçun münhasıran bu madde kapsamına girdiğinin anlaşılması hâlinde, sanık hakkında bu madde hükümleri çerçevesinde hükmün açıklanmasının geri bırakılması kararı verilir." hükmü gereği verilen hükmün açıklanmasının geri bırakılması kararının (HAGB), kullanmak için uyuşturucu veya uyarıcı madde bulundurma suçuna özgü olarak düzenlendiği,

bu kapsamda 5237 sayılı Kanun'un 6545 sayılı Kanun ile değişik 191 inci maddesinin ikinci ve üçüncü fıkraları doğrultusunda verilen kamu davasının açılmasının ertelenmesi (KDAE) kararı ile aynı nitelikte olduğu ve aynı hukuki sonuçları doğuracağı dolayısıyla, KDAE kararı verilebilmesi için aranan tüm koşulların HAGB kararı verilebilmesi için de geçerli olduğu, HAGB kararı ile birlikte denetimli serbestlik tedbiri uygulanmasının da zorunlu olduğu, gerek görülmesi halinde sanığın tedaviye de tabi tutulabileceği kabul edilmektedir.

Ancak, usulüne uygun olarak verilip kesinleşen KDAE kararı var ise 5237 sayılı Kanun'un 191 inci maddesinin sekizinci fıkrası doğrultusunda HAGB kararı verilemeyeceği, aynı şekilde 5237 sayılı Kanun'un 191 inci maddesinin sekizinci fıkrası kapsamında usulüne uygun şekilde verilip kesinleşen HAGB kararı var ise şüpheli/sanığın bu suçtan işlediği başka eylemi yönünden ayrı bir KDAE kararı verilemeyeceği kabul edilmektedir.

İnceleme konusu olayda ise; sanık hakkında Adana 2. Ağır Ceza Mahkemesinin 04.12.2014 tarihli ve 2014/247 Esas 2014/392 Karar sayılı kararı ile değişen suç vasfına göre kullanmak için uyuşturucu madde bulundurma suçundan verilen hükmün açıklanmasının geri bırakılması kararı ile birlikte herhangi bir tedavi ve/veya denetimli serbestlik tedbirine hükmedilmediği, bu HAGB kararının kullanmak için

uyuşturucu veya uyarıcı madde bulundurma suçu kapsamında verilmesi nedeniyle hukuki güvenilirlik ve belirlilik ilkesi gereği ancak aynı neviden olan kullanmak için uyuşturucu veya uyarıcı madde bulundurma suçundan açıklanabileceği, başka suçtan açıklanamayacağı fakat sanık hakkında 5237 sayılı Kanun'un 191 inci maddesinin ikinci ve üçüncü fıkraları kapsamında hükmün açıklanmasının geri bırakılması kararı ile birlikte verilmiş herhangi bir tedavi ve/veya denetimli serbestlik tedbiri bulunmadığı için,

bu HAGB kararının kamu davasının açılmasının ertelenmesi kararı ile aynı nitelikte olduğunun ve aynı hukuki sonuçları doğuracağının kabul edilemeyeceği, HAGB kararını ihlal eden eylemden sonraki ilk eylem için de sanık lehine olduğundan kamu davasının açılmasının ertelenmesi kararı verilmesi gerekeceği kabulü ile yapılan incelemede;

a.

24.05.2015 tarihli suçun, daha önce Adana 2. Ağır Ceza Mahkemesince 5237 sayılı Kanun'un 191 inci maddesinin sekizinci fıkrası kapsamında verilmiş olan 04.12.2014 tarihli ve 2014/247 Esas 2014/392 Karar sayılı hükmün açıklanmasının geri bırakılması kararının ihlali niteliğinde olup olmadığı tespit edilerek, aynı Kanun'un 191 inci maddesinin beşinci fıkrası uyarınca kovuşturma şartı bulunup bulunmadığı belirlendikten sonra, önceki hükmün açıklanmasının geri bırakılması kararının denetim süresi içinde işlendiğinin tespit edilmesi halinde ayrı bir soruşturma ve kovuşturma yapılmasına yasal engel bulunacağından;

hükmün açıklanmasının geri bırakılması kararı verilmiş olan önceki davanın akıbeti araştırılarak hükmün açıklanıp açıklanmadığının tespit edilmesi, henüz hüküm açıklanmamışsa, 24.05.2015 tarihli eylem yönünden dosya tefrik edilerek "düşme" kararı verilip hükmün açıklanmasının geri bırakılmasına karar verilen dosyaya ihbarda bulunulması; açıklanması geri bırakılan hüküm daha önce başka bir nedenle açıklanmışsa, önceki hükmün açıklanmasının geri bırakılması kararının ihlali niteliğinde olan 24.05.2015 tarihli eylem bakımından 5237 sayılı Kanun'un 191 inci maddesinin beşinci fıkrası uyarınca düşme kararı verilmesi,

b. Kamu davasının açılmasının ertelenmesine esas alınan 16.06.2015 ve ihlal sayılarak soruşturma ve kovuşturma konusu edilmeyen 10.07.2015 tarihli eylemler yönünden ise yukarıda açıklandığı üzere 15.07.2015 tarihli kamu davasının açılmasının ertelenmesi kararının kesinleşmediği ve kovuşturma şartlarının oluşmadığı, her iki suçun tek suça konu olabileceği dikkate alınarak, sanığa kamu davasının açılmasının ertelenmesi kararına karşı 15 gün içinde Sulh Ceza Hâkimliğine itiraz hakkı bulunduğu ihtarı ile birlikte kararın yeniden tebliğ edilmesine ilişkin eksiklik giderilmek üzere dosyanın Cumhuriyet Başsavcılığına gönderilmesine karar verilmesi gerektiğinin gözetilmemesi,

3. Sanık hakkında hangi ilamın tekerrüre esas alındığının hükümde gösterilmemesi,

Nedenleri ile hukuka aykırılık görülmüştür.

V. KARAR

Gerekçe bölümünde açıklanan nedenle Adana 4. Asliye Ceza Mahkemesinin 28.01.2016 tarihli ve 2015/763 Esas, 2016/41 Karar sayılı kararına yönelik sanığın temyiz isteği yerinde görüldüğünden hükmün, 1412 sayılı Kanun’un 321 inci maddesi gereği, diğer yönleri incelenmeksizin, Tebliğname’ye aykırı olarak, oy birliğiyle BOZULMASINA,

Dava dosyasının, Mahkemesine gönderilmek üzere Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığına TEVDİİNE,