Yargıtay 10. Ceza Dairesi E.2021/2782 K.2021/7107

b) Düzeltilerek istinaf başvurularının esastan reddi; Konya Bölge Adliye Mahkemesi 3. Ceza Dairesi’nin 10/12/2020 tarihli 2020/2655 esas ve 2020/2658 sayılı kararı

Bölge Adliye Mahkemesi'nce verilen hüküm sanıklar müdafileri tarafından temyiz edilmekle, temyiz edenlerin sıfatı, başvurularının süresi, kararlarının niteliği ve temyiz sebeplerine göre dosya incelendi.

GEREĞİ GÖRÜŞÜLÜP DÜŞÜNÜLDÜ

Sanıklar müdafileri süresinde duruşma talebinde bulunmuşlar ise de; dosya kapsamı dikkate alınarak 5271 sayılı CMK'nın 299. maddesinin 1. fıkrası uyarınca sanıklar hakkındaki inceleme takdiren duruşmasız olarak yapılmıştır.

5271 sayılı CMK'nın 288. ve 294. maddelerinde yer alan düzenlemeler ile 289. maddesinde sayılan kesin hukuka aykırılık halleri de dikkate alınarak sanıklar müdafilerinin dilekçelerindeki temyiz sebeplerinin hükümlerin hukuki yönlerine ilişkin olduğu belirlenerek anılan sebeplere göre yapılan incelemede,

Yerinde görülmeyen diğer itirazların reddine, ancak;

1-Hükmün istinaf edilmesi üzerine Bölge Adliye Mahkemesi'nce, eylemin hukuki nitelendirmesine ilişkin ilk derece mahkemesinin belirlemesi gözden kaçırılarak, sanıkların eylemi uyuşturucu madde ticareti olarak kabul edilmiş gibi istinaf incelemesi yapıldığı anlaşılmakla;

CMK'nın 280/1-a maddesi gereğince Bölge Adliye Mahkemesi'nin "İlk Derece Mahkemesinin kararında usule veya esasa ilişkin herhangi bir hukuka aykırılığın bulunmadığını, delillerde veya işlemlerde herhangi bir eksiklik olmadığını, ispat bakımından değerlendirmenin yerinde olduğunu saptadığında istinaf başvurusunun esastan reddine, 303. maddenin birinci fıkrasının (a), (c), (d), (e), (f), (g) ve (h) bentlerinde yer alan ihlallerin varlığı hâlinde hukuka aykırılığın düzeltilerek istinaf başvurusunun esastan reddine" karar verebileceği düzenlenmiş olup, bu kapsama girmeyen şekilde Bölge Adliye Mahkemesi'nce TCK'nın 188/1. maddesi yerine 188/3.

maddesi gereğince karar verilebilmesi için, CMK'nın 280/1-g maddesi uyarınca duruşma açılarak delil değerlendirilmesi yapıldıktan sonra hüküm kurulması gerektiğinin gözetilmemesi,

2-Kabul ve uygulamaya göre ise;

a-Uyuşturucu Maddelere Dair 1961 Tek Sözleşmesinin 1. maddesinin 1 (n) bendinde “İmal deyimi: istihsal(üretim) hariç, uyuşturucu madde elde edilmesini mümkün kılan bütün işlemleri ifade eder ve uyuşturucu maddelerin arıtılması ve diğer uyuşturucu maddelere dönüştürülmesi işlemlerini kapsar,” 1961 TEK Sözleşmesi'nin 1. maddesinin (t) bendinde ""istihsal" deyimi: afyon, koka yaprağı, kenevir ve kenevir reçinesi veren bitkilerden bunların toplanması işlemini ifade eder" biçiminde tanımlanmıştır.

Buna göre kenevir bitkisinin yetiştirilmesi, toplanıp kurutulması ya da yapraklarındaki reçinenin toplanması imal değil üretimdir. Kenevir bitkisinin yapraklarının ufalanıp elenmesi sapçık ve tohumların ayrılması sonuçta toz duruma getirilmesi sadece fiziksel durumun değiştirilmesidir. Fiziksel durumun değiştirilmesi imal sayılmaz.

Kanunlarımızda uyuşturucu madde imal etmenin tanımı yapılmamıştır. Ancak ülkemizin taraf olduğu 1961 TEK Sözleşmesi'nin 1. maddesinde yer alan imal ve ilgili diğer terimlerin anlamlarına bağlı kalınarak uyuşturucu madde imal etme; "en az iki farklı maddenin, kimyasal tepkimeye sokulması sonucu bunlardan değişik nitelikte ve uyuşturucu özelliği bulunan yeni bir madde elde edilmesi veya bir uyuşturucu maddenin başka bir uyuşturucu maddeye dönüştürülmesi ya da bir uyuşturucu maddenin arıtılması işlemidir."

Maddenin niteliğinde değişiklik yapmayan işlemler imal olarak kabul edilmez. Maddenin fiziksel özelliklerinde yapılan değişiklikler imal olarak nitelendirilemeyeceği gibi maddenin doğal niteliğini korumaya yönelik işlemler de imal sayılamaz. İmal, fenni usuller kullanılarak işlenme olarak algılanmalıdır.

Kenevirin yetiştirilmesi, yapraklarının toplanıp kurutulması ya da yapraklarından reçinenin toplanması üretim sayıldığından; kenevirin ufalanıp elenmesi, yapraklarından ayrıştırılması, toz haline getirilmesi, ayıklama niteliğinde olduğundan; toz durumdaki esrarın plaka haline getirilmesi de fiziki durumu değiştirme olduğundan, imal sayılmazlar.

İkamet-araç arama, elkoyma ve yakalama tutanağı ile tüm dosya kapsamına göre; somut olayda aramanın yapıldığı villada özel bir kumanda ile çalıştırılan gizli bir asansör sistemi aracılığıyla inilebilen alanda 21.955,2 gram esrar ihtiva eden toplam 76.712 gram kenevir ile kenevir bitkisi yetiştirme amaçlı özel tesisat ve malzemelerin ele geçirildiği, tutanaklarda belirtilen malzemeler ile techizatın teknik anlamda uyuşturucu madde imalinde kullanılacak nitelikte olmadığı da gözetilerek, sanıkların sabit olan eylemlerinin TCK'nın 188/3. maddesinde düzenlenen “uyuşturucu madde ticareti yapma” suçunu oluşturduğu gözetilmeden, bu suç yerine "uyuşturucu madde imal etme" suçundan mahkûmiyet hükmü kurulması,

b-TCK'nın 53. maddesinin uygulanması ile ilgili olarak 7242 sayılı Kanun'la yapılan değişiklikler nedeniyle, bu maddenin uygulanması açısından sanıkların durumunun yeniden belirlenmesinde zorunluluk bulunması,Kanuna aykırı, sanıklar müdafilerinin temyiz itirazları bu nedenlerle yerinde görüldüğünden hükmün BOZULMASINA, sanıklar hakkında hükmolunan sonuç ceza yönünden kazanılmış haklarının saklı tutulmasına,