Yargıtay 10. Ceza Dairesi E.2021/3032 K.2023/2716

Sanık hakkında kurulan hükmün; karar tarihi itibarıyla 6723 sayılı Kanun’un 33 üncü maddesiyle değişik 5320 sayılı Kanun’un 8 inci maddesi gereği yürürlükte bulunan 1412 sayılı Ceza Muhakemeleri Usulü Kanunu’nun (1412 sayılı Kanun) 305 inci maddesi gereği temyiz edilebilir olduğu, karar tarihinde yürürlükte bulunan 5271 sayılı Ceza Muhakemesi Kanunu’nun (5271 sayılı Kanun) 260 ıncı maddesinin birinci fıkrası gereği temyiz edenin, hükmü temyize hak ve yetkisinin bulunduğu, 1412 sayılı Kanun’un 310 uncu maddesi gereği temyiz isteğinin süresinde olduğu, aynı Kanun’un 317 nci maddesi gereği temyiz isteğinin reddini gerektirir bir durumun bulunmadığı yapılan ön inceleme neticesinde tespit edilmekle, gereği düşünüldü:

I. HUKUKÎ SÜREÇ

1. Sanık hakkında, Salihli Cumhuriyet Başsavcılığınca kullanmak için uyuşturucu madde bulundurmak suçundan dolayı başlatılan 2015/2520 nolu soruşturmada, 5237 sayılı Türk Ceza Kanunu’nun (5237 sayılı Kanun) 6545 sayılı Kanun ile değişik 191 inci maddesinin ikinci fıkrası uyarınca kamu davasının açılmasının ertelenmesi kararı ile birlikte tedavi ve denetimli serbestlik tedbiri kararı verilmiştir.

2. Sanığın tedavi ve denetimli serbestlik tedbirinin gerektirdiği yükümlülüklere 19.08.2015 tarihinde uyuşturucu madde bulundurarak uymaması üzerine Salihli Cumhuriyet Başsavcılığının 01.10.2015 tarihli iddianamesi ile 5237 sayılı Kanun'un 191 inci maddesinin birinci fıkrası, 53 üncü maddesi, 54 üncü maddesinin birinci fıkrası, 58 inci maddesi uyarınca cezalandırılması istemiyle kamu davası açılmıştır.

3. Salihli 4. Asliye Ceza Mahkemesinin 11.01.2016 tarihli ve 2015/436 Esas, 2016/13 Karar sayılı kararı ile sanık hakkında kullanmak için uyuşturucu madde bulundurmak suçundan 5237 sayılı Kanun’un 191 inci maddesinin birinci fıkrası, 53 üncü maddesinin birinci fıkrası, 54 üncü maddesinin dördüncü fıkrası, 58 inci maddesinin altıncı ve yedinci fıkraları uyarınca teşdiden 3 yıl hapis cezası ile hak yoksunluğuna ve müsadereye hükmedilmiştir.

4. Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığınca hükmün onanması yönünde karar verilmesi görüşünü içeren Tebliğname ile dava dosyası Daireye tevdi edilmiştir.

II. TEMYİZ SEBEPLERİ

Sanığın temyiz sebebi, hakkında lehine hükümlerin uygulanmasına ilişkindir.

III. OLAY VE OLGULAR

Olay tarihinde uyuşturucu madde kullanıldığı yönünde ihbar alınması üzerine kolluk görevlilerinin olay mahalinde giderek sanık hakkında işlem yaptıkları, sanığın rızasıyla daralı 2 gram olduğu belirtilen esrar maddesini teslim ettiği, sanık hakkında kamu davası açılmasının ertelenmesi kararı verildiği ancak sanığın 19.08.2015 tarihinde aynı suçu yeniden işlemesi sebebiyle hakkında verilen kamu davası açılmasının ertelenmesi kararının kaldırıldığı,

19.08.2015 tarihinde elde edilen maddelerin, net:0,1 gram ağırlığında sarı-yeşil renkli bitki kırıntısının 5F-AKB48 etken maddesini, net:0,2 gram ağırlığında sarı-yeşil renkli bitki kırıntısının MDMB-CHMICA etken maddesini, net:0,62 gram ağırlığında üzerinde "hayalet" figürü bulunan sarı renkli 2 adet tabletin 0,1984 gram MDMA etken maddesini, net:0,69 gram ağırlığında üzerinde "hayalet" figürü bulunan mavi renkli 2 adet tabletin 0,345 MDMA etken maddesini

içerdiği, suç konusunun önem ve değeri göz önüne alınarak ceza tayininde takdiren alt sınırdan uzaklaşıldığı, sanığın sabıkalı kişiliği ve suç işleme hususundaki ısrarlı tutumu göz önüne alınarak hakkında verilen cezada 5237 sayılı Kanun'un 62 nci maddesinin uygulanmasına yer olmadığına karar verildiği gerekçesiyle mahkûmiyetine karar verildiği anlaşılmıştır.

IV. GEREKÇE

A. Suç tarihi 11.01.2015 olduğu halde gerekçeli karar başlığında 5237 sayılı Kanun'un 191 inci maddesinin beşinci fıkrası kapsamında denetim tedbirinin ihlali olarak kabul edilen eylem tarihi olan 19.08.2015 tarihinin yazılması,

B. Suç tarihinden önce 28.06.2014 tarihli Resmi Gazete'de yayımlanarak yürürlüğe giren 6545 sayılı Kanun'un 68 inci maddesi ile değiştirilen 5237 sayılı Kanun'un 191 inci maddesinin beşinci fıkrasının olaya tatbik kabiliyeti bulunup bulunmadığının tesbiti açısından;

sanık hakkında kullanmak için uyuşturucu madde bulundurma suçundan dolayı, bu suç tarihinden önce açılmış başka bir dava veya soruşturma olup olmadığının, varsa sanığın bu suçu diğer davaya konu olan suç nedeniyle verilen tedavi ve/veya denetimli serbestlik tedbirinin infazı sırasında veya 6545 sayılı Kanun yürürlüğe girdikten sonra verilmiş olan bir kamu davasının açılmasının ertelenmesi kararı uyarınca tabi tutulduğu tedavi ve/veya denetimli serbestlik tedbirinin infazı sırasında işleyip işlemediğinin ve önceki dava sonucunun araştırılması,

gerektiğinde Denetimli Serbestlik Müdürlüğünden suç tarihinde sanığın infazda olan başka bir tedavi ve/veya denetimli serbestlik tedbiri kararının bulunup bulunmadığı sorulup belirlendikten sonra;

a. Sanık bu suçu, daha önce işlediği suçtan dolayı yapılan kovuşturma aşamasında hükmolunan tedavi ve/veya denetimli serbestlik tedbirinin infazı sırasında veya 6545 sayılı Kanun ile değişik 5237 sayılı Kanun'un 191 inci maddesinin ikinci fıkrası uyarınca verilmiş bir "kamu davasının açılmasının ertelenmesi'' kararının denetim süresi içinde işlemiş ve önceki suçtan mahkûmiyet kararı verilmiş ise.

6545 sayılı Kanun'un 68 inci maddesi ile değiştirilen 5237 sayılı Kanun'un 191 inci maddesinin beşinci fıkrasında öngörülen “Erteleme süresi zarfında kişinin kullanmak için tekrar uyuşturucu veya uyarıcı madde satın alması, kabul etmesi veya bulundurması ya da uyuşturucu veya uyarıca madde kullanması,

dördüncü fıkra uyarınca ihlal nedeni sayılır ve ayrı bir soruşturma ve kovuşturma konusu yapılmaz." hükmü uyarınca, ikinci suçtan açılan bu davanın kovuşturma şartının ortadan kalkması nedeniyle, 5271 sayılı Kanun'un 223 üncü maddesinin sekizinci fıkrası uyarınca "davanın düşmesine" ve tedavi ve/veya denetimli serbestlik tedbiri kararı veren ilgili mahkemeye ya da kamu davasının açılmasının ertelenmesi kararı veren ilgili Cumhuriyet Başsavcılığına ihbarda bulunulmasına karar verilmesi,

b.

Sanık bu suçu daha önce işlediği suçtan dolayı verilen tedavi ve/veya denetimli serbestlik tedbirinin infazı sırasında veya 6545 sayılı Kanun'la değişik 5237 sayılı Kanun'un 191 inci maddesinin ikinci fıkrası uyarınca verilmiş bir "kamu davasının açılmasının ertelenmesi" kararının denetim süresi içinde işlemiş değilse veya daha önce işlediği suçtan dolayı yapılan kovuşturma aşamasında hükmolunan tedavi ve/veya denetimli serbestlik tedbirinin infazı sırasında veya 6545 sayılı Kanunla değişik 5237 sayılı Kanun'un 191 inci maddesinin ikinci fıkrası uyarınca verilmiş bir "kamu davasının açılmasının ertelenmesi" kararının denetim süresi içinde

işlemiş ve önceki suçtan mahkûmiyet dışında bir hüküm verilmiş ise; bu suç nedeniyle 6545 sayılı Kanunla değişik 5237 sayılı Kanun'un 191 inci maddesinin ikinci fıkrası uyarınca kamu davasının açılmasının ertelenmesi kararı ile birlikte, tedavi ve denetimli serbestlik tedbiri uygulanmış olan sanık hakkında 6545 sayılı Kanunla değişik 5237 sayılı Kanun'un 191 inci maddesinin dördüncü fıkrasının (a), (b) ve (c) bentlerinde gösterilen dava açma şartlarının gerçekleştiğinin sabit görülmesi halinde yargılamaya devam olunarak,

suç tarihi itibariyle 6545 sayılı Kanun ile değişik 5237 sayılı Kanun'un 191 inci maddesi hükümleri çerçevesinde bir karar verilmesi, gerekirken eksik araştırma ile hüküm kurulması,

C.

05.03.2015 tarihli kamu davasının açılmasının ertelenmesi kararının sanığa, Salihli T Tipi Kapalı Ceza İnfaz Kurumunda, 22.04.2015 tarihinde tebliğ edildiği, tebligat metninin '... bir suret almak suretiyle tebellüğ ettim' şeklinde olduğu, kararın başka bir suçtan hükümlü bulunan sanığa cezaevinde tebliğ edilmesinde, 5271 sayılı Kanun'un 35 inci maddesinin üçüncü fıkrası gereğince 'ilgili taraf serbest olmayan bir kişi veya tutuklu ise tebliğ edilen karar kendisine okunup anlatılır' düzenlemesi karşısında, kararın sanığa okunup anlatılmadığı,

bu nedenle tebligatın 5271 sayılı Kanun'un 35 inci maddesinin üçüncü fıkrası uyarınca yöntemince yapılmadığı, bu husus gözetilmeksizin yapılan tebligatın usulsüz olması nedeniyle kamu davasının açılmasının ertelenmesi kararının kesinleşmediği ve kovuşturma şartlarının oluşmadığı ancak UYAP'tan yapılan incelemede; sanığın 10.05.2014 tarihli eylemi nedeniyle 23.07.2014 tarihinde kamu davasının açılmasının ertelenmesine karar verildiği, sanığın yükümlülüklerine uymaması üzerine 06.03.2015 tarihli iddianame ile kamu davası açıldığı,

Salihli 5. Asliye Ceza Mahkemesinin 13.03.2015 tarihli ve 2015/255 Esas, 2015/293 Karar sayılı kararı ile sanığın mahkûmiyetine karar verildiği ve kararın 13.04.2015 tarihinde itiraz edilmeden kesinleştiği anlaşılmakla;

Sanık hakkında birden fazla kamu davasının açılmasının ertelenmesi kararı verilemeyeceği, erteleme kararının kesinleşmesinden önceki tüm eylemlerin tek bir suç olarak kabulü gerektiği dikkate alındığında, eylemlerin 5237 sayılı Kanun'un 191 inci maddesinin beşinci fıkrası kapsamında ihlal ya da tek ya da müstakil suçlar olup olmadığının ya da aynı Kanun'un 43 üncü maddesinde yer alan zincirleme suçu oluşturup oluşturmadıklarının tartışılarak, sonucuna göre sanığın hukuki durumunun belirlenmesinde zorunluluk bulunması nedeniyle, Salihli 5. Asliye Ceza Mahkemesinin 13.03.2015 tarihli ve 2015/255

Esas, 2015/293 Karar sayılı dosyasının getirtilerek bu dosya içine konulması ve delillerin tartışılması gerekirken, eksik araştırma ile hüküm kurulması,

D. Kabule göre de

1.Sanık hakkında tekerrür hükümleri uygulanırken tekerrüre esas en ağır ilam olan Salihli 1. Asliye Ceza Mahkemesinin 03.12.2014 tarihli ve 2014/251 Esas, 2014/555 Karar sayılı ilamının esas alınması gerekirken daha az ceza içeren İzmir 34. Asliye Ceza Mahkemesinin 04.12.2014 tarihli ve 2014/292 Esas, 2014/312 Karar sayılı ilamının esas alınması,

2.Hükümden önce 24.11.2015 tarih ve 29542 sayılı Resmi Gazete'de yayımlanarak yürürlüğe giren Anayasa Mahkemesinin 08.10.2015 tarihli ve 2014/140 Esas, 2015/85 Karar sayılı hükmü ile 5237 sayılı Kanun’un 53 üncü maddesinin bazı hükümlerinin iptal edilmesi ve 7242 sayılı Kanun’un 10 uncu maddesinde yapılan değişiklikler nedeniyle, bu maddenin uygulanması açısından, sanığın durumunun yeniden belirlenmesinde zorunluluk bulunması, nedenleriyle hukuka aykırılık görülmüştür.

V. KARAR