Yargıtay 10. Ceza Dairesi E.2021/4035 K.2023/11739

Sanık hakkında kurulan hükmün; karar tarihi itibarıyla 6723 sayılı Kanun’un 33 üncü maddesiyle değişik 5320 sayılı Kanun’un 8 inci maddesi gereği yürürlükte bulunan 1412 sayılı Ceza Muhakemeleri Usulü Kanunu’nun (1412 sayılı Kanun) 305 inci maddesi gereği temyiz edilebilir olduğu, karar tarihinde yürürlükte bulunan 5271 sayılı Ceza Muhakemesi Kanunu’nun (5271 sayılı Kanun) 260 ıncı maddesinin birinci fıkrası gereği temyiz edenin, hükmü temyize hak ve yetkisinin bulunduğu, 1412 sayılı Kanun’un 310 uncu maddesi gereği temyiz isteğinin süresinde olduğu, aynı Kanun’un 317 nci maddesi gereği temyiz isteğinin reddini gerektirir bir durumun bulunmadığı yapılan ön inceleme neticesinde tespit edilmekle, gereği düşünüldü:

I. HUKUKÎ SÜREÇ

A. Sanık hakkında, Samsun Cumhuriyet Başsavcılığınca kullanmak için uyuşturucu madde bulundurmak suçundan dolayı başlatılan soruşturmada, 5237 sayılı Türk Ceza Kanunu’nun (5237 sayılı Kanun) 6545 sayılı Kanun ile değişik 191 inci maddesinin ikinci fıkrası uyarınca 02.12.2014 tarihli kamu davasının açılmasının ertelenmesi kararı ile birlikte tedavi ve denetimli serbestlik tedbiri kararı verilmiştir.

B. Sanığın tedavi ve denetimli serbestlik tedbirinin gerektirdiği yükümlülüklere uymadığının bildirilmesi üzerine Samsun Cumhuriyet Başsavcılığının 19.03.2015 tarihli iddianamesi ile 5237 sayılı Kanun'un 191 inci maddesinin birinci ve dördüncü fıkraları, 53 üncü ve 54 üncü maddeleri uyarınca cezalandırılması istemiyle kamu davası açılmıştır.

C. Samsun 5. Asliye Ceza Mahkemesinin 03.02.2016 tarihli ve 2015/433 Esas, 2016/67 Karar sayılı kararı ile sanık hakkında, kullanmak için uyuşturucu madde bulundurmak suçundan 5237 sayılı Kanun’un 191 inci maddesinin birinci fıkrası, 62 nci maddesinin birinci fıkrası ve 53 üncü maddesi uyarınca 1 yıl 8 ay hapis cezası ile cezalandırılmasına ve hak yoksunluklarına karar verilmiştir.

D. Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığınca özetle; hükmün onanması yönünde karar verilmesi görüşünü içeren Tebliğname ile dava dosyası Daireye tevdi edilmiştir.

II. TEMYİZ SEBEPLERİ

Sanık 17.02.2016 tarihli dilekçesi ile "hakkında lehe hükümlerin uygulanmaması" nedeniyle temyiz talebinde bulunmuştur.

III. OLAY VE OLGULAR (İLK DERECE MAHKEMESİNİN KABULÜ)

" Sanığın savunması, 14.11.2014 tarihli arama tutanağı, 14.11.2014 tarihli tutanak, Samsun Denetimli Şube Müdürlüğünün yazıları, Samsun Kriminal Polis Laboratuvarı Müdürlüğünün düzenlediği 14.11.2014 tarih ve KİM 14-03204 numaralı ve 2014/1216 ekspertiz nolu uzmanlık raporları ve tüm dosya kapsamından, 14.11.2014 günü saat 14.00 sıralarında polislerin Unkapanı Mahallesi Toraman Sokak No:21 sayılı yerde durumundan kuşku duyulan sanığın yanına gidildiğinde yere bir maddeyi attığının görmeleri üzerine, yere atılan maddenin yapılan kontrolünde iki ayrı gazete kağıdına sarılı vaziyette 2.52 gram ve 6 gram olmak üzere toplam 8.52 gram esrar maddesi olduğu değerlendirilen yeşil

renkli bitkilere el konulduğu, 14.11.2014 tarih KİM: 14-03204 sayılı uzmanlık raporuna göre: Yeşil renkli yapraklı, tohumlu ve sapçıklı bitki parçalarının uyuşturucu niteliğe sahip Tetrahydrocannabinol etken maddesini ihtiva ettikleri ve Net: 1.60 gramdan 0.80 gram, net: 2.40 gramdan 1.44 gram esrar maddesi elde edilebileceğinin belirtildiği, Sanığın 14.11.2014 tarihli ifadesinde uyuşturucu maddelerden esrar kullandığını beyan ettiği, aynı gün alınan idrar tahlil rapor sonucunda THC ( esrar) kullanımının pozitif olduğunun tespit edildiği,

6545 sayılı Yasa ile Değişik TCK 191. maddesi uyarınca sanık hakkında 04.12.2014 tarihinde kamu davasının açılmasının ertelenmesine kararı verildiği, TCK 191/4. maddesi uyarınca yükümlülükleri konusunda uyarıldığı ve bu kararın sanığın kollukta verdiği ve aynı zamanda mernis adresi olan ikametgah adresine tebliğe çıkarıldığı,

Kamu davasının açılmasının ertelenmesi kararının kendisine tebliğinden itibaren yükümlülükler noktasında uyarılan ve haberdar olan sanığın bu defa 07.02.2015 tarihinde yapılan kimlik sırasında arka sağ cebinden çıkartmış olduğu beyaz paketi yola attığının görülmesi üzerine atılan küçük paket incelendiğinde içerisinde 2.30 gram ağırlığında esrar maddesi olduğunun görüldüğü ve uyuşturucu madde kullandığı ve bulundurduğu iddiası ile yeni bir soruşturma yapıldığı,

2015/4303 sayılı dosya ile yapılan soruşturmada sanığın üzerinde ele geçirilen maddenin iuncelenmesi sonucu düzenlenen 13.02.2015 tarih kim: 15-00425 sayılı uzmanlık raporuna göre Net: 2.30 gram olan yeşil renkli yapraklı ve sapçıklı bitki parçalarının uyuşturucu niteliğe sahip Tetrahydrocannabinol etken maddesini ihtiva eden hint keneviri bitkisinin parçaları olup 1.15 gram esrar elde edilebileceğinin tespit edildiği, Sanığın bu olay nedeni ile 07.02.2015 tarihinde alınan beyanında;

uyuşturucu maddelerden eserar maddesini kullandığını beyan etmiş olup, aynı gün alınan idrar tahlil rapor sonucunda THC ( esrar) kullanımının pozitif olduğunun tespit edildiği, sanığın kamu davasının ertelenmesi kararının tebliğinden sonra erteleme süresi içinde TCK 191/4-b,c maddesi hükümlerinin ihlal ettiği anlaşıldığından, sanığın uyuşturucu ve uyarıcı madde kabul etmek veya bulundurmak, kullanmak suçunu işlediği " gerekçesiyle sanık hakkında mahkûmiyet kararı verilmiştir.

IV. GEREKÇE

Kabul edilebilir bir temyiz başvurusu üzerine yapılan inceleme neticesinde; 1. Kullanmak için uyuşturucu madde bulundurmak suçuna dair 14.11.2014 tarihli olay tutanağı, ifade tutanağı, ele geçen maddeye ilişkin ekspertiz raporu veya uyuşturucu madde kullandığının teknik yöntemlerle tespit edildiğine ilişkin raporun fiziki olarak aslı ya da onaylı örneklerinin denetime olanak verecek şekilde dosya içerisinde bulundurulması gerektiğinin gözetilmemesi,

2. Sanık hakkında verilen 02.12.2014 tarihli kamu davasının açılmasının ertelenmesi kararına ilişkin soruşturma dosyasında erteleme kararının sanığa tebliğ edildiğine dair tebliğ mazbatasının bulunmadığı, bu belgenin aslı veya onaylı örneğinin getirtilip denetime imkan verecek şekilde dosya içerisinde bulundurularak hukuki durumunun tayini yerine, eksik araştırma ile hüküm kurulması,

3. 28.06.2014 tarihli Resmi Gazete'de yayımlanarak yürürlüğe giren 6545 sayılı Kanun'un 68 inci maddesi ile değiştirilen 5237 sayılı Kanun'un 191 inci maddesinin beşinci fıkrasının olaya tatbik kabiliyeti bulunup bulunmadığının tesbiti açısından;

sanık hakkında kullanmak için uyuşturucu madde bulundurma suçundan dolayı, bu suç tarihinden önce açılmış başka bir dava veya soruşturma olup olmadığının, varsa sanığın bu suçu diğer davaya konu olan suç nedeniyle verilen tedavi ve denetimli serbestlik tedbirinin infazı sırasında veya 6545 sayılı Kanun yürürlüğe girdikten sonra verilmiş olan bir kamu davasının açılmasının ertelenmesi kararı uyarınca tabi tutulduğu tedavi ve denetimli serbestlik tedbirinin infazı sırasında işleyip işlemediğinin ve önceki dava sonucunun araştırılması,

gerektiğinde Denetimli Serbestlik Müdürlüğünden suç tarihinde sanığın infazda olan başka bir tedavi ve denetimli serbestlik tedbiri kararının bulunup bulunmadığı sorulup belirlendikten sonra;

a. Sanık bu suçu, daha önce işlediği suçtan dolayı yapılan kovuşturma aşamasında hükmolunan tedavi ve denetimli serbestlik tedbirinin infazı sırasında veya 6545 sayılı Kanun'la değişik 5237 sayılı Kanunun 191 inci maddesi ikinci fıkrası uyarınca verilmiş bir "kamu davasının açılmasının ertelenmesi'' kararının denetim süresi içinde işlemiş ve önceki suçtan mahkûmiyet kararı verilmiş ise.

6545 sayılı Kanun'un 68 inci maddesi ile değiştirilen 5237 sayılı Kanun'un 191 inci maddesinin ikinci fıkrasında öngörülen “Erteleme süresi zarfında kişinin kullanmak için tekrar uyuşturucu veya uyarıcı madde satın alması, kabul etmesi veya bulundurması ya da uyuşturucu veya uyarıcı madde kullanması, dördüncü fıkra uyarınca ihlal nedeni sayılır ve ayrı bir soruşturma ve kovuşturma konusu yapılmaz" hükmü uyarınca, ikinci suçtan açılan bu davanın kovuşturma şartının ortadan kalkması nedeniyle, 5271 sayılı Kanun'un 223 üncü maddesinin sekizinci fıkrası uyarınca "davanın düşmesine" karar verilmesi,

b.

Sanık bu suçu daha önce işlediği suçtan dolayı verilen tedavi ve/veya denetimli serbestlik tedbirinin infazı sırasında veya 6545 sayılı Kanun'la değişik 5237 sayılı Kanun'un 191 inci maddesi ikinci fıkrası maddesi uyarınca verilmiş bir "kamu davasının açılmasının ertelenmesi" kararının denetim süresi içinde işlemiş değilse veya daha önce işlediği suçtan dolayı yapılan kovuşturma aşamasında hükmolunan tedavi ve denetimli serbestlik tedbirinin infazı sırasında veya 6545 sayılı Kanun'la değişik 5237 sayılı Kanun'un 191inci maddesi ikinci fıkrası uyarınca verilmiş bir "kamu davasının açılmasının ertelenmesi" kararının denetim süresi içinde

işlemiş ve önceki suçtan mahkûmiyet dışında bir hüküm verilmiş ise; bu suç nedeniyle 6545 sayılı Kanun ile değişik 5237 sayılı Kanun'un 191 inci maddesinin ikinci fıkrası

uyarınca kamu davasının açılmasının ertelenmesi kararı ile birlikte, tedavi ve denetimli serbestlik tedbiri uygulanmış olan sanık hakkında 6545 sayılı Kanun ile değişik 5237 sayılı Kanun'un 191 inci maddesinin dördüncü fıkrasının (a), (b) ve (c) bentlerinde gösterilen dava açma şartlarının gerçekleştiğinin sabit görülmesi halinde yargılamaya devam olunarak, suç tarihi itibarıyla 6545 sayılı Kanun ile değişik 5237 sayılı Kanun'un 191 inci maddesi hükümleri çerçevesinde bir karar verilmesi, gerekirken eksik araştırma ile hüküm kurulması,

Kabul ve uygulamaya göre de;

4. Suç tarihinin gerekçeli karar başlığında “14.11.2014” yerine hatalı olarak ''07.02.2015'' yazılması,

5. Hükümden önce 24.11.2015 tarih ve 29542 sayılı Resmi Gazete'de yayımlanarak yürürlüğe giren Anayasa Mahkemesinin 08.10.2015 tarihli ve 2014/140 Esas, 2015/85 Karar sayılı hükmü ile 5237 sayılı Kanun’un 53 üncü maddesinin bazı hükümlerinin iptal edilmesi ve 7242 sayılı Kanun’un 10 uncu maddesinde yapılan değişiklikler nedeniyle, bu maddenin uygulanması açısından, sanığın durumunun yeniden belirlenmesinde zorunluluk bulunması, nedenleriyle hukuka aykırılık görülmüştür.

V. KARAR