Yargıtay 10. Ceza Dairesi E.2021/4258 K.2022/5727

Dosya incelendi.

GEREĞİ GÖRÜŞÜLÜP DÜŞÜNÜLDÜ

Yargılama sürecindeki işlemlerin yasaya uygun olarak yapıldığı, delillerin gerekçeli kararda gösterilip tartışıldığı, vicdani kanının dosya içindeki belge ve bilgilerle uyumlu olarak kesin verilere dayandırıldığı, eylemin sanık tarafından gerçekleştirildiği anlaşıldığından, yerinde görülmeyen diğer temyiz itirazlarının reddine, ancak;

1) Olay tutanağı içeriğine, dosyadaki diğer bilgi ve belgelere göre, sanığa ait bahçede dikili olarak ele geçirilen 70 cm, 88 cm ve 128 cm boylarında olan ve Adli Tıp Kurumu Başkanlığı'ndan alınan 02.09.2015 tarihli rapora göre de bu kenevirlerden elde edilebilecek esrar miktarı 218,4 gr olarak tespit edilen toplam 3 kök kenevire ilişkin olarak ticari amaçla ekildiklerine ilişkin başka delil yoksa, ele geçirilen dikili kenevirlerin kişisel kullanım kapsamında ekildiğinin kabul edilebileceği dikkate alındığında,

sanığın suça konu kenevirleri münhasıran kendi kullanımı için ektiğinin kabulü ile sanık hakkında temel ceza belirlenirken 2313 sayılı Yasanın 6545 sayılı Yasayla değişik 23. maddesinin 5. fıkrasının 1. cümlesi yerine aynı fıkranın 2. cümlesinin esas alınması gerektiğinin gözetilmemesi;

2) Her ne kadar TCK'nın 53. maddesine ilişkin bir hüküm kurulmamışsa da; hükümden önce 24.11.2015 tarih ve 29542 sayılı Resmi Gazete'de yayımlanarak yürürlüğe giren Anayasa Mahkemesinin 08.10.2015 tarihli 2014/140 esas ve 2015/85 sayılı kararı ile 5237 sayılı TCK'nın 53. maddesinin bazı hükümlerinin iptal edilmesi ve 7242 sayılı kanunla yapılan değişiklikler nedeniyle, bu maddenin uygulanması açısından sanığın durumunun yeniden belirlenmesinde zorunluluk bulunması, Bozmayı gerektirmiş, sanığın temyiz itirazları bu nedenle yerinde görülmüş olduğundan, hükmün BOZULMASINA, Üye ... ve Üye ...'nın karşı oyu ve oyçokluğu ile 27.04.2022 tarihinde karar verildi.

KARŞI OY GEREKÇESİ

02.08.2015 günü saat 13.06 sıralarında 155 imdat hattını arayan, kimliğini bildirmeyen şahsın; ... Mahallesi, ... Caddesi 36 numaralı evde ikamet eden ... isimli şahsın bahçesinde domates fidanları arasında ekili kenevir bitkisi olduğunu bildirmesi üzerine, görevlilerin Cumhuriyet savcısı tarafından verilen arama kararı ile sanığın ikametine gittiklerinde, evin bahçesinde domates fidanları arasında ekili vaziyette 3 adet, biri 70 cm., ikincisi 88 cm., üçüncüsü 128 cm boylarında kenevir bitkisi ele geçirilmiş, Ankara Adli Tıp Kurumu Grup Başkanlığı'na gönderilen bitkilerin incelenmesi sonucu hint keneviri olduğu, gönderilenlere göre elde edilecek net toz esrar miktarının 218,400 gram olduğu belirtilmiştir.

Tutanaklarda Adli Tıp Kurumu Grup Başkanlığı'na gönderilen bitkilerin ne durumda olduğuna dair bir tespit yoktur.

Daire uygulamalarına göre, ele geçirilen farklı boylardaki kenevirlerden olgunlaştıklarında elde edilecek esrar miktarının kişisel kullanım için gerekli miktarda olması halinde 2313 sayılı Kanun'un 6545 sayılı Kanun'la değişik "23/son-2. cümlesi gereğince hüküm kurulacağı belirtilmektedir.

Literatürde, kenevir bitkisinin, uygun şartlarda 80-100 günde olgunlaşmaya başladığı 50 cm boyuta geldiğinde hasata başlanabileceği belirtilmektedir.

Dosyamızda ise birincisi 70 cm, ikincisi 88 cm. boyutunda hasat edilebilecek halde olgunlaşmış, üçüncüsünün ise 128 cm boylarında daha fazla olgunlaşmış kenevir bitkisi olduğu fiziken bellidir.

Etikli kenevirlerden yakalandığı tarihte (suç tarihi) Ağustos ayının ikinci günüdür.

Denizli yöresinde Mart ayında başlanılarak yılda iki kez kenevir ekilip hasat yapıldığı vakıadır.

Tutanaklara göre, sanığın bu bitkileri özellikle itina ile bahçesinde domates fidanları arasına ektiği, dışarıdan bakıldığında görülür halde olduğu ve daha çok esrar elde edebilmek için 128 cm büyüklüğündeki ağaçlaşmaya başlayan kenevir bitkisi yanına da sonradan 77 cm ve 88 cm büyüklüğe ulaşmış iki kök daha ekildiği sabittir.

Kenevir bitkisi olgunlaşmaya başladığında geometrik olarak büyüyeceğinden sanığın yaz sezonunun sonuna kadar bu kenevirlerden elde edeceği esrar kişisel kullanımının üzerinde olacağı aşikardır.

Olay tutanağı içeriğine, dosyadaki diğer bilgi ve belgelere göre, sanığa ait bahçede dikili olarak ele geçirilen farklı boylardaki kenevirden olgunlaştıklarında elde edilecek esrarın, sanığın kişisel kullanımı için gerekli miktardan çok fazla olduğu düşüncesinde olduğumuzdan, sayın çoğunluğun (1) numaralı bozma düşüncesine katılmadığımızdan, (2) nolu bozma sebebine ilişkin olarak sanık hakkında verilen hükmün düzeltilerek onanması düşüncesindeyiz. 27/04/2022