Yargıtay 10. Ceza Dairesi E.2021/4340 K.2021/5921

Dosya İncelendi.

GEREĞİ GÖRÜŞÜLÜP DÜŞÜNÜLDÜ

1)Yargıtay Ceza Genel Kurulu'nun 25/11/2014 tarih 2013/9-610 esas 2014/512 sayılı kararında da belirtildiği üzere;

5271 sayılı CMK'nın 2/e, 161 ve 2559 sayılı PVSK'nın Ek 6. maddeleri uyarınca bir suçun işlendiği izlenimini veren bir hâli öğrenen kolluğun derhal Cumhuriyet savcısına olayı haber verip emri doğrultusunda soruşturma işlemlerine başlaması gerekmekte olup, usulüne uygun adli arama emri veya kararı almadan delil elde etmek amacıyla yapılan arama işleminde usulüne uygun verilmiş bir arama kararı bulunmadığında arama açıkça hukuka aykırı olup, bu arama sonucunda elde edilen delillerin hükme esas alınması da mümkün değildir.

Somut olayda; durumundan şüphelenilerek durdurulan ve sanık tarafından kullanılan araçta yapılan aramanın dayandırıldığı Denizli 2. Sulh Ceza Hakimliği’nin 2015/1786 değişik iş sayılı ve 10/08/2015 tarihli önleme araması kararında, kararın geçerlilik süresinin 10/08/2015 günü saat 12.00 ila 17/08/2015 günü saat 08.00 arası olarak gösterildiği; söz konusu aracın, kararda belirtilen sürenin bitiminden sonra 17/08/2015 günü saat 18.45 sıralarında durdurulduğu ve ardından arandığı anlaşılmış olup, “süre” koşulu taşımayan ilgili karara dayanılarak yapılan arama hukuka aykırıdır.

Bu nedenle;

a)Öncelikle, kolluk tarafından oluşturulan Cumhuriyet savcısıyla yapılan görüşme ve alınan talimatlara, yakalanan şahsın üstü, eşyaları ve otosunun CMK 116-119. maddeleri gereğince aranması için Cumhuriyet savcısının imzasının bulunduğu bir tutanağın olup olmadığının tespiti ile varsa dosya içerisine konulması,

b)Böyle bir tutanak yoksa, şüphelinin üstü ve otosunun aranmasına ilişkin yer, zaman ve süre koşullarını taşıyan başka bir önleme araması kararı veya adli arama kararı veyahut yazılı arama emri olup olmadığının araştırılıp varsa temini ile dosyaya eklenmesi,

c)Oto ve üst aramalarına ilişkin bir arama kararı ya da yazılı arama emri bulunmaması halinde, yapılan arama ve bunun sonucu elde edilen deliller hukuka aykırı olup Anayasanın 38/6, CMK 206/2-a, 217/2 ve 230/1-b maddelerine aykırılık oluşturup hükme esas alınamayacağı,

Hususları da dikkate alınarak tüm deliller birlikte değerlendirilerek sanığın hukuki durumunun tayin ve takdiri gerekirken eksik araştırmaya dayalı olarak hüküm kurulması, 2)Dosya kapsamına ve UYAP üzerinden yapılan incelemeye göre, sanık hakkında 04/04/2015 tarihinde işlediği iddia edilen "uyuşturucu madde ticareti yapma" suçu nedeniyle 20/10/2020 tarihinde düzenlenen iddianame ile açılan kamu davası üzerine, yargılamanın halihazırda Denizli 5. Ağır Ceza Mahkemesi'nin 2020/425 esas sayılı dosyası üzerinden devam ettiği;

temyize konu dosya yönünden ise sanık hakkında, 17/08/2015 tarihli eylemi nedeni ile “uyuşturucu madde ticareti yapma” suçundan, 07/09/2015 tarihinde iddianame düzenlendiği, bu haliyle belirtilen suç tarihleri arasında hukuki kesintinin oluşmadığı anlaşıldığından; halen derdest olan Denizli 5. Ağır Ceza Mahkemesi'nin 2020/425 esas sayılı dosyasının bu dava ile birleştirilmesi; kesinleşmiş ise dava dosyasının bu dosya içine konulması, tüm deliller birlikte değerlendirilip, eylemlerin tek suç, iki ayrı suç ya da zincirleme suç oluşturup oluşturmadığı tartışılıp değerlendirildikten sonra, sanığın hukukî durumunun belirlenmesi,

belirtilen suçların zincirleme suç oluşturduğunun kabul edilmesi durumunda; ağır sonuç doğuran suç esas alınarak belirlenecek cezanın, zincirleme suç nedeniyle TCK'nın 43. maddesi gereğince artırılması ve böylece bulunacak sonuç cezanın, kesinleşen hükümdeki sonuç cezadan “fazla olması halinde” aradaki fark kadar “ek cezaya hükmolunması”, aksi halde “ek ceza verilmesine yer olmadığına" karar verilmesi gerektiği gözetilmeden, yazılı şekilde eksik araştırma ile hüküm kurulması,

3)Kabule göre de; hükümden önce 24.11.2015 tarih ve 29542 sayılı Resmi Gazete'de yayımlanarak yürürlüğe giren Anayasa Mahkemesi'nin 08.10.2015 tarihli 2014/140 esas ve 2015/85 karar sayılı kararına yanlış anlam verilerek 5237 sayılı TCK'nın 53/1-b maddesinin uygulanmaması ve TCK'nın 53. maddesinin uygulanması ile ilgili olarak hükümden sonra 15/04/2020 tarihinde yürürlüğe giren 7242 sayılı Kanunla yapılan değişiklik nedeniyle, bu maddenin uygulanması açısından, sanığın durumunun yeniden belirlenmesinde zorunluluk bulunması,