Yargıtay 10. Ceza Dairesi E.2021/7640 K.2023/2123

İlk Derece Mahkemesince verilen hükme yönelik istinaf incelemesi üzerine Bölge Adliye Mahkemesi tarafından verilen kararın; 5271 sayılı Ceza Muhakemesi Kanunu’nun (5271 sayılı Kanun) 286 ncı maddesinin birinci fıkrası uyarınca temyiz edilebilir olduğu, 260 ıncı maddesinin birinci fıkrası gereği temyiz edenlerin hükmü temyize hak ve yetkilerinin bulunduğu, 291 inci maddesinin birinci fıkrası gereği temyiz istemlerinin süresinde olduğu, 294 üncü maddesinin birinci fıkrası gereği temyiz dilekçelerinde temyiz sebeplerine yer verildiği, 298 inci maddesinin birinci fıkrası gereği temyiz istemlerinin reddini gerektirir bir durumun bulunmadığı yapılan ön inceleme neticesinde tespit edilmekle, gereği düşünüldü:

I. HUKUKİ SÜREÇ

A. Mersin 10. Ağır Ceza Mahkemesinin, 13.01.2021 tarihli ve 2020/236 Esas, 2021/9 Karar sayılı kararı ile sanığın uyuşturucu madde ticareti yapma suçundan, 5237 sayılı Türk Ceza Kanunu’nun (5237 sayılı Kanun) 188 inci maddesinin üçüncü fıkrası ve üçüncü fıkranın son cümlesi, dördüncü fıkrasının (a) bendi, 192 nci maddesinin üçüncü fıkrası, 52 nci maddesinin ikinci ve dördüncü fıkrası, 63 üncü maddesi, 53 üncü maddesinin birinci, ikinci ve üçüncü fıkrası, 58 inci maddesinin altıncı fıkrası, 54 üncü maddesinin birinci ve dördüncü fıkrası ve 55 inci maddesinin birinci fıkrası uyarınca 16 yıl 10 ay 15 gün hapis ve 22.500,00 TL adli para cezası ile cezalandırılmasına, hak yoksunluklarına, müsadereye ve sanık hakkında tekerrür hükümlerinin uygulanmasına karar verilmiştir.

B. Adana Bölge Adliye Mahkemesi 5. Ceza Dairesinin, 15.02.2021 tarihli ve 2021/258 Esas, 2021/324 Karar sayılı kararı ile sanık hakkında İlk Derece Mahkemesince kurulan ve re'sen de istinafa tabi olan hükme yönelik o yer Cumhuriyet savcısı ile sanık ve müdafiinin istinaf başvurularının 5271 sayılı Kanun’un 280 inci maddesinin birinci fıkrasının (a) bendi uyarınca esastan reddine karar verilmiştir.

II. TEMYİZ SEBEPLERİ

A. Sanık müdafiinin temyiz sebepleri özetle

1. Suçun unsurlarının oluşmadığına, 2. Yeterli delil bulunmadığına, beraat kararı verilmesi gerektiğine, 3. Eylemin kullanmak için uyuşturucu madde bulundurma suçunu oluşturacağına, B. Bölge Adliye Mahkemesi Cumhuriyet savcısının temyiz sebebi özetle; 1. Sanık hakkında etkin pişmanlık hükümlerinin uygulanma koşullarının gerçekleşmediğine İlişkindir.

III. OLAY VE OLGULAR

Temyizin kapsamına göre;

A. İlk Derece Mahkemesinin Kabulü

Sanık hakkında yapılan ihbar, fiziki takip ve fiziki takibe ilişkin 11.07.2020 tarihli tutanak içeriği, sanığın ikametinde yapılan arama, sanığın emniyet ve sorgu hakimliğinde ikrar içeren savunması, tanık beyanları ile tüm dosya kapsamı birlikte değerlendirildiğinde; yaşı küçük tanık S.

S.’nın sanığın ikametine girip çıktıktan sonra üzerinden bonzai maddesinin ele geçirilmesi, sanığın ikametinde yapılan aramada da aynı maddenin ele geçirilmesi, sanığın emniyet ve sorgu aşamasında müdafii eşliğinde vermiş olduğu ifadelerinde evine gelen S.’e uyuşturucu uç maddesini parasız olarak vermiş olabileceğini belirtmesi,

sanığın telefon inceleme tutanağına göre S. ile yazışma kaydının bulunması hususları birarada değerlendirilip sanığın uyuşturucu madde ticareti yapma suçundan mahkûmiyetine karar verilerek uyuşturucu madde satılan kişinin onsekiz yaşından küçük olması nedeniyle sanık hakkında 5237 sayılı Kanun'un 188 inci maddesinin son cümlesi ve satılan uyuşturucu maddenin sentetik kannabinoid olması nedeniyle 5237 sayılı Kanun'un 188 inci maddesinin dördüncü fıkrasının (a) bendi gereğince verilen cezada artırım uygulanmış;

uyuşturucu madde alışverişinin sanığın ikametinde gerçekleşmiş olması nedeniyle satıcı ile alıcı arasındaki alışverişin fiziki takibi yapan kolluk görevlilerince gözlemlenmemiş olması, S.’in kolluk aşamasında uyuşturucu maddeyi sanıktan satın aldığına ilişkin sonraki aşamalarda vazgeçtiği beyanının müdafii huzurunda alınmamış olması nedeniyle hükme esas alınamayacak olması, S.'den ele geçirilen uyuşturucu madde üzerinde sanığa ait parmak izinin bulunmaması hususları birarada değerlendirildiğinde;

sanığın ikametinde ele geçirilen kullanım sınırında bulunan uyuşturucu madde miktarının sanığın tek başına uyuşturucu madde ticareti suçundan cezalandırılmasına yetmeyecek düzeyde olduğu aşamada, sanığın soruşturma aşamasındaki ikrarı esas alınarak sanığın cezalandırılması yoluna gidildiğinden, yardımının niteliği gözönüne alınarak 5237 sayılı Kanun'un 192 nci maddesinin üçüncü fıkrası gereğince etkin pişmanlık indirimi uygulanıp adli sicil kaydı gereğince ikinci kez mükerrir olduğu kabul edilip 5237 sayılı Kanun'un 62 nci maddesi uygulanmamıştır.

B. Bölge Adliye Mahkemesinin Kabulü

İlk Derece Mahkemesince kabul edilen olay ve olgular konusunda, Bölge Adliye Mahkemesince, hükümde isabetsizlik görülmediği gerekçesi ile istinaf başvurularının esastan reddine karar verilmiştir.

IV. GEREKÇE

Yakalama, Gözaltına Alma ve İfade Alma Yönetmeliğinin "Tanımlar" başlıklı 4 üncü maddesinde, "Bilgi alma: Bir suçun tespitine veya aydınlatılmasına yönelik olarak müşteki ve suçtan zarar gören ile suç

işleme şüphesi altında bulunmayan diğer kişilerin dinlenmesini ve tutanağa geçirilmesini ifade eder" şeklinde tanımlanmıştır.

Bu düzenlemeden de anlaşılacağı üzere bilgi toplama, suç işleme şüphesi altında bulunmayan kişiler için söz konusudur. Soruşturma aşamasında bilgisine başvurulan kişi kovuşturma aşamasında tanığa dönüşecektir.

Bilgisine başvurulan kişinin daha sonraki süreçte şüpheli olma ihtimali önemlidir. Çünkü bu kişilerin şüpheli veya sanık olarak belirli haklarının doğup doğmayacağının tespit edilmesi gerekir.

Ceza muhakemesinde soruşturmanın başlamasına neden olacak başlangıç şüphesi ortaya çıktığı andan itibaren 5271 sayılı Kanun'un 147 nci maddesi anlamında ifade alma usul ve esasları geçerli olacaktır. Alınan beyanlar kişinin kendisinin aleyhine olduğu takdirde bu bilgilerin ceza muhakemesinde o kişiye karşı delil olarak kullanılabilmesi için kişinin haklarından haberdar olması gerekir. Aksi durumda kişinin özgür iradesinden söz edilemez.

Ayrıca hakları hatırlatmadan suçlama yöneltiliyormuş gibi ifade alınması, Anayasanın 38 inci maddesinin beşinci fıkrasında yer alan kendini suçlamama hakkının ihlalini oluşturacaktır.

Bu açıklamalar ışığında somut olay değerlendirildiğinde; hakkında kullanmak için uyuşturucu madde bulundurma suçundan soruşturma yapılan şüpheli S.

S.'nın yakalandıktan sonra Cumhuriyet savcısının talimatıyla kolluk tarafından bilgi alma tutanağı ile ifadesi alınmış ise de; uyuşturucu madde ile yakalanan şüphelinin eyleminin kullanmak için uyuşturucu madde bulundurma suçunu oluşturacağı yani suç işleme şüphesi altında bulunduğu dolayısıyla şüpheli konumunda olan birinin bilgi sahibi sıfatıyla ifadesinin alınamayacağı, sanıktan kullanmak için uyuşturucu madde alan kişinin kendi suçu için "şüpheli", uyuşturucu madde aldığı kişinin suçu için "bilgi sahibi" sıfatı ile ifadesinin alınmasının hukuka uygun olmadığı,

ayrıca 11.07.2020 tarihli fotoğraf teşhis tutanağında "avukatı huzurunda" denilmesine rağmen teşhis işleminde avukat bulunmadığının anlaşılmasına göre hukuka aykırı kabul edilen bu delillerin hükme esas alınamayacağı, adı geçen kişinin Cumhuriyet Savcılığı ve mahkemedeki ifadelerinde ise sanık aleyhinde beyanının bulunmadığı, aleyhine yeterli delil bulunmadığı aşamada sanığın dolaylı kabule yönelik beyanları ile S.

S.'ya uyuşturucu madde satma suçunun ortaya çıkmasına hizmet ve yardımda bulunduğu, sanığın ev aramasında ele geçirilen suç konusu uyuşturucu maddenin niteliği ve miktarı itibariyle kullanma dışında bir amaçla bulundurduğu sabit ise de; sanığın 5237 sayılı Kanun'un 188 inci maddesinin üçüncü fıkrasının ikinci cümlesi uyarınca çocuğa uyuşturucu madde verdiğinin kabulü ile atılı suçun nitelikli halini ortaya çıkararak durumunu ağırlaştırdığı, İlk Derece

Mahkemesince ağır olan eylemin belirlenmesine yönelik olarak somutlaştırma yapılmamış ise de; ikamette ele geçirilen uyuşturucu maddenin miktarı gözetilerek sanık hakkında 5237 sayılı Kanun'un 192 nci maddesinin üçüncü fıkrası uygulanırken dosya kapsamına uygun şekilde asgari oranda indirim yapılması karşısında; bu durum sonuca etkili görülmemiştir. Yukarıda açıklanan nedenlerle sanık hakkında 5237 sayılı Kanun'un 192 nci maddesinin üçüncü fıkrasında öngörülen etkin pişmanlık hükmünün uygulanmasında isabetsizlik görülmediğinden tebliğnamedeki bozma düşüncesine iştirak edilmemiştir.

A. İlk Derece Mahkemesinin ve Bölge Adliye Mahkemesinin suçun vasfına ve sübutuna ilişkin takdirinde bir isabetsizlik bulunmadığı anlaşılmakla; Cumhuriyet savcısının ve sanık müdafiinin temyiz sebepleri yerinde görülmemiş, hükümde açıklanan gerekçeler, tüm dosya kapsamına göre usul ve yasaya uygun bulunarak, aşağıda belirtilen dışında hükümde hukuka aykırılık tespit edilmemiştir.

B. Sanığa verilen adli para cezasının 5237 sayılı Kanun'un 52 nci maddesinin dördüncü fıkrası uyarınca taksitlendirilmesine karar verildikten sonra kararda, “ödenmeyen para cezasının hapse çevrileceği” belirtilmeyerek 5237 sayılı Kanun'un 52 nci maddesinin dördüncü fıkrasının son cümlesine aykırı davranılmasının, hukuka aykırı olduğu değerlendirilmiş; söz konusu hususun Yargıtay tarafından düzeltilmesi mümkün görülmüştür.

V. KARAR

Gerekçe bölümünde açıklanan nedenle Cumhuriyet savcısının ve sanık müdafiinin temyiz istemleri yerinde görüldüğünden Adana Bölge Adliye Mahkemesi 5. Ceza Dairesinin, 15.02.2021 tarihli ve 2021/258 Esas, 2021/324 Karar sayılı kararının 5271 sayılı Kanun’un 302 nci maddesinin ikinci fıkrası gereği, BOZULMASINA, bu husus yeniden yargılamayı gerektirmediğinden 5271 sayılı Kanun’un 303 üncü maddesi gereği İlk Derece Mahkemesi hükmünün,

Adli para cezasının taksitlendirilmesine ilişkin paragrafına “... geri kalan kısmının tamamının tahsil edileceğinin sanığa ihtarına,” ibaresinden sonra gelmek üzere “ve ödenmeyen para cezasının hapse çevrileceğinin” ibaresinin eklenmesi suretiyle, İlk Derece Mahkemesi hükmündeki hukuka aykırılığın DÜZELTİLEREK, Tebliğname’ye kısmen uygun olarak, oy birliğiyle TEMYİZ İSTEMİNİN ESASTAN REDDİ İLE HÜKMÜN ONANMASINA,