Yargıtay 10. Ceza Dairesi E.2021/93 K.2022/8474

b) Düzeltilerek istinaf başvurusunun esastan reddi Bölge Adliye Mahkemesince verilen hüküm sanık ve müdafii tarafından temyiz edilmekle, temyiz edenlerin sıfatı, başvuruların süresi, kararın niteliği ve temyiz sebeplerine göre dosya incelendi.

GEREĞİ GÖRÜŞÜLÜP DÜŞÜNÜLDÜ

5271 sayılı CMK'nın 288. ve 294. maddelerinde yer alan düzenlemeler ile 289. maddesinde sayılan kesin hukuka aykırılık halleri dikkate alınarak sanık ve müdafiinin dilekçelerindeki temyiz sebeplerinin hükmün hukuki yönüne ilişkin olduğu belirlenerek anılan sebeplere göre yapılan incelemede:

Sanık hakkında uyuşturucu madde ticareti yapma suçundan ilk derece mahkemesince kurulan hükmün düzeltilerek istinaf başvurusunun esastan reddine dair İzmir Bölge Adliye Mahkemesi 17. Ceza Dairesinin kararı hukuka uygun bulunduğundan, sanık ve müdafiinin yerinde görülmeyen temyiz isteklerinin CMK'nın 302/1. maddesi gereğince ESASTAN REDDİNE,

28/02/2019 tarihli Resmi Gazete'de yayımlanarak yürürlüğe giren 7165 sayılı Kanun'un 8. maddesi ile değişik CMK'nın 304/1. maddesi gereğince dosyanın Uşak 1. Ağır Ceza Mahkemesine, kararın bir örneğinin İzmir Bölge Adliye Mahkemesi 17. Ceza Dairesine gönderilmesine, 28.06.2022 tarihinde Üye ...'in karşı oyu ve oy çokluğu ile karar verildi.

KARŞI OY GEREKÇESİ

Uşak 1. Ağır Ceza Mahkemesi'nce yapılan yargılama ve İzmir Bölge Adliye Mahkemesi 17. Ceza Dairesi tarafından yapılan istinaf incelemesi neticesinde;

28.11.2017 tarihli olayda, tanık ...'da ele geçen uyuşturucu maddenin (83,9 g kenevir = 33,6 g esrar) sanık ... tarafından temin edildiğine ya da sanığın, Uşak 1. Ağır Ceza Mahkemesi'nin 2018/144 esas ve 2018/202 karar sayılı dosyasında 28.11.2017 tarihli aynı olay nedeniyle tanık ...'ya suça konu uyuşturucu maddeyi temin ettiği gerekçesiyle yargılanarak hakkında verilen mahkûmiyet hükmü kesinleşen ...'nın suçuna iştirak ettiğine veya suça konu uyuşturucu madde

ile ilgisi olduğuna dair, tanık ...'nın soyut beyanları dışında, sanığın mahkûmiyetine yeterli, her türlü şüpheden uzak, kesin ve inandırıcı delil elde edilememesi sebebiyle yüklenen suç sabit olmadığı halde sabit kabul edilmesi,

Sanığın, tanık ...’a uyuşturucu madde (9 adet MDMA içeren hap ve 0,4 g tütünle karışık toz esrar) sattığı kabul edilen 31.12.2017 tarihli olayda, fiziki takip tutanağından anlaşıldığı üzere sanık ile tanık arasında uyuşturucu madde alışverişinin gerçekleştirildiğine dair tutanak mümzilerinin herhangi bir gözleminin ve görgüye dayalı bilgisinin bulunmadığı; tanığın soruşturma aşamasında "üzerinde ele geçen dokuz adet hapı 200 TL karşılığı sanıktan aldığını" beyan ettiği, ancak bu aşamada müdafiinin bulunmadığı,

kovuşturma aşamasında ise tanığın soruşturma aşamasında müdafisiz alınan beyanını memurların yönlendirmesiyle verdiğini, ele geçen uyuşturucu maddeyi tanımadığı bir şahıstan aldığını beyan ettiği; buluşma öncesinde sanık ile tanık arasında gerçekleşen ve içeriğine farklı anlamlar yüklenebilecek telefon görüşmelerinin, suç işlendiğine dair maddi bulgularla desteklenemediği anlaşılmakla; sanığın bu olay nedeniyle mahkumiyetine yeterli, her türlü şüpheden uzak, kesin ve inandırıcı delil elde edilememesi sebebiyle yüklenen suç sabit olmadığı halde sabit kabul edilmesi,

Hakkında beraat kararı verilen ve aleyhe istinaf-temyiz başvurusu bulunmayan diğer sanık ...’a ait ikamette 04.01.2018 tarihinde yapılan arama sonucu ele geçen uyuşturucu maddenin (137 adet MDMA içeren hap) sanığa ait olduğuna dair her türlü şüpheden uzak, kesin ve inandırıcı delil elde edilememesi sebebiyle, sanığa yüklenen suç sabit olmadığı halde sabit kabul edilmesi,

Usul ve kanuna aykırı görülmüş; 28.11.2017, 31.12.2017 ve 04.01.2018 tarihli olaylarda "uyuşturucu madde temin etme ve bulundurma" eylemlerinin sanık tarafından gerçekleştirildiği sabit olmadığından, bu olayların mahkûmiyet hükmüne ve TCK’nın 43. maddesinin uygulanmasına esas kabul edilemeyecekleri kanaati hasıl olmuştur.

Bu itibarla, dosyadaki bilgi ve belgelere göre, sanığın üzerinde yapılan arama sonucu 108 adet MDMA içeren hap ele geçirilen 24.12.2017 tarihli olayda, "uyuşturucu madde bulundurma" eyleminin sanık tarafından gerçekleştirildiği ve böylece sanığın uyuşturucu madde ticareti suçunu işlediği sabit ise de;

Sanığın, hakkında kamu davasının açılmasının ertelenmesine karar verilen tanık ...’ye uyuşturucu madde (5 adet MDMA içeren hap) sattığı kabul edilen 21.10.2017 tarihli olayda, tanığın soruşturma aşamasında"araç içinde, sanıktan 100 TL karşılığı beş adet hap satın aldığını" beyan ettiği; ancak bu aşamada müdafiinin bulunmadığı, kovuşturma aşamasında ise tanık sıfatıyla beyanının alınmadığı anlaşılmakla;

ceza yargılamasının amacı doğrultusunda, maddi gerçeğin şüpheye yer bırakmayacak biçimde ortaya çıkarılabilmesi bakımından ...’nin mahkemede hazır bulundurularak tanık sıfatıyla dinlenmesinden sonra tüm delillerin birlikte değerlendirilerek sonucuna göre sanık hakkında TCK'nın 43. maddesinin uygulanıp uygulanmayacağının takdir ve tayini gerekirken, eksik araştırma sonucu temel cezanın anılan madde uyarınca artırılmasının usul ve kanuna aykırı olduğu,

bu nedenle İzmir Bölge Adliye Mahkemesi 17. Ceza Dairesinin, ilk derece mahkemesince verilen hükme yönelik istinaf isteminin esastan reddine dair kararının bozulmasına karar verilmesi gerektiği kanaatini taşıdığımdan, sanık ile müdafiinin bölge adliye mahkemesi kararına yönelik temyiz istemlerinin esastan reddine dair çoğunluk görüşüne iştirak etmiyorum. 28.6.2022