Yargıtay 10. Ceza Dairesi E.2022/1195 K.2022/10295

2019/454 esas ve 2021/182 karar sayılı mahkûmiyet hükmü 2- Düzeltilerek esastan ret

Bölge Adliye Mahkemesince verilen hüküm temyiz edenlerin sıfatı, başvurularının süresi, kararların nitelikleri ve temyiz sebeplerine göre incelendi.

GEREĞİ GÖRÜŞÜLÜP DÜŞÜNÜLDÜ

Sanık ... müdafiinin temyiz incelemesinin duruşmalı olarak yapılmasına ilişkin isteminin, 7079 sayılı Kanun'un 94. maddesi ile değişik 5271 sayılı CMK'nın 299. maddesi uyarınca takdiren reddine karar verilerek, duruşmasız olarak inceleme yapılmıştır.

5271 sayılı CMK'nın 288. ve 294. maddelerinde yer alan düzenlemeler ile 289. maddesinde sayılan kesin hukuka aykırılık halleri dikkate alınıp, sanıklar müdafileri ile sanık ...’in dilekçelerinde belirttikleri temyiz sebeplerinin hükümlerin hukuki yönüne ilişkin olduğu değerlendirilerek, anılan sebeplere bağlı olarak yapılan incelemede,

A- 5271 sayılı CMK'nın "Teknik Araçlarla İzleme" başlıklı 140. maddesindeki düzenlemeye göre, sanıkların teknik araçlarla izlenmesine ilişkin bir kararın dosya kapsamında bulunmadığı ve mahkemece sanıkların eylemlerinin sübutlarının gizli soruşturmacı faaliyetleri ile teknik araçlarla izleme sonucu elde edilen kayıtlara dayandırıldığı anlaşılmıştır. CMK'nın 217. maddesine göre sanıklara atılı suç hukuka uygun şekilde elde edilmiş her türlü delille ispat edilebilir. Hukuka uygun olmayan teknik araçlarla izleme sonucu elde edilen delile dayanılarak sübuta gidilmesi mümkün değildir.

Yapılan soruşturma işlemleri kovuşturma kapsamı ve tüm dosya içeriğine göre sonuç olarak;

Sanıklar hakkında CMK’nın 140. maddesi uyarınca teknik araçlarla izlemeye ilişkin bir kararının dosya arasında bulunmadığı anlaşıldığından; sanıklar hakkında, 5271 sayılı CMK’nın 140. maddesi uyarınca teknik araçlarla izlemeye ilişkin verilmiş bir kararın bulunup bulunmadığının araştırılması, bulunuyor ise hukuki denetime olanak sağlayacak şekilde aslı veya onaylı örneğinin getirtilerek bu dosya arasına alınması;

yoksa bu yöntemle elde edilen bilgilerin delil olarak değerlendirilemeyeceğinden, suçun sübutunun tespiti için sanıklardan uyuşturucu madde alma - temin etme eylemini gerçekleştiren gizli soruşturmacıların CMK'nın 139/3. maddesi hükmü de gözetilerek tanık olarak dinlenilip, hükme esas alınan olaylara ilişkin olarak ayrı ayrı detaylı bir biçimde beyanlarının alınması, sonucuna göre sanıkların hukuki durumlarının

belirlenmesi gerekirken eksik araştırma ile hüküm kurulması,

B- Mahkemece 27/12/2019 tarihinde gerçekleştirilen keşif sonucu alınan 31/12/2019 havale tarihli bilirkişi raporuna göre, sanık ...’ın 11/05/2019 tarihli eylemini ... Elpida Kilisesi'ne 42,32 metre, 16/05/2019 tarihli eylemini Ayia Kiriaki Kilisesi'ne 39,04 metre, sanık ...’in 11/05/2019 tarihli eylemini ...

Elpida Kilisesi'ne 42,32 metre, 14/05/2019 tarihli eylemini Ayia Kiriaki Kilisesi'ne 49,98 metre ve Tayaslı Süleymanağa Camii'ne 82,81 metre, sanık ...’in 16/05/2019 tarihli eylemini Ayia Kiriaki Kilisesi'ne 39,04 metre, 23/05/2019 tarihli eylemini Tayaslı Süleyman Ağa Camii'ne 7,19 metre, Sanık ...’in ise 22/05/2019 tarihli eylemini Ayia Kiriaki Kilisesi'ne 65,66 metre mesafede gerçekleştirdiğinden bahisle sanıklar hakkında TCK’nın 188/4-b maddesi uygulanarak ceza artırımı yapılmış ise de;

Sanıklar tarafından dosyaya sunulan 17/08/2021 tarihli, Kültür ve Turizm Bakanlığı Vakıflar Genel Müdürlüğü İstanbul Vakıflar 1. Bölge Müdürlüğünün E-15219810-199-102696 sayılı cevabi yazısında, Tavaşi Süleymanağa Camii'nin restorasyon çalışması için yer tesliminin 02/01/2019 tarihinde yapıldığı, 24/05/2019 tarihinde işin devam etmekte olup, şantiye halinde olduğunun bildirilmiş olduğunun, yine Kumkapı Aya Kiriyaki Panayia Elpida Kilisesi Vakfı tarafından düzenlenen 20/04/2021 tarihli, Başkan Anastas Hontropulos imzalı ve mühürlü, ilgili makama başlıklı yazıda, suç tarihlerine yakın tarihlerden olan 16/05/2019-17/05/2019 tarihlerinde cemaatin azalmasından dolayı ayinlere kapalı olduğu belirtilmiş olduğunun anlaşılması karşısında,

Mahkemece suç tarihlerinde ismi geçen camii ve kilisenin faal olup olmadıkları, faal değil ise sebebinin ve ibadete açık olup olmadıklarının kuşkuya yer bırakmayacak şekilde araştırılması, ayrıca kilise yönünden ayinlere kapalı olmasının kiliseye girmeye ve ibadet yapmaya engel olup olmayacağı hususunun da sorulması, araştırmanın sonucuna göre sanıklar hakkında TCK’nın 188/4-b maddesinin uygulanıp uygulanmayacağına karar verilmesi gerekirken eksik araştırma ile hüküm kurulması,

C- Kabule göre de;

TCK'nın 188/5. maddesinin uygulanması için müşterek faillerin 'aynı yönde' hareket etmeleri ve bir olay üzerinde aynı amaç doğrultusunda üç sanığın da iradelerinin TCK’nın 37. maddesi kapsamında asli fail olarak birleşmesi gerektiği, sanıklar ... ve ... hakkında 11/05/2019 tarihinde gerçekleştirdikleri eylemi, hakkındaki evrak kimlik bilgilerinin tespit edilememesi nedeniyle soruşturma aşamasında tefrik edilen ‘’...‘’ lakaplı şahıs ile birlikte gerçekleştirdikleri gerekçesiyle TCK’nın 188/5. maddesinin uygulanarak ceza artırımı yapılmış ise de;

dosya kapsamındaki gizli soruşturmacı tutanaklarından ‘’...’’ lakaplı şahsın gerçek kimliğinin tespit edilememesi, gerekse de sanıkların eylemine iştirak ettiğinin sabit olmaması karşısında, şartları oluşmamasına rağmen sanıklar ... ve ... TCK’nın 188/5. maddesinin uygulanması suretiyle fazla ceza tayin edilmesi,

Kanuna aykırı, sanıklar müdafileri ve sanık ...'in temyiz itirazları bu nedenlerle yerinde olup İstanbul Bölge Adliye Mahkemesi 4. Ceza Dairesinin, 01/11/2021 - 2021/1686 esas ve 2021/2383 sayılı kararı hukuka aykırı bulunduğundan CMK'nın 302/2. maddesi uyarınca BOZULMASINA, suçun niteliğine, bozma sebebine ve tutuklama koşullarında bir değişiklik bulunmamasına göre sanıklar hakkındaki tahliye taleplerinin reddine,