Yargıtay 10. Ceza Dairesi E.2022/12294 K.2023/8958

İlk Derece Mahkemesince verilen hükümlere yönelik istinaf incelemesi üzerine Bölge Adliye Mahkemesi tarafından verilen kararların; 5271 sayılı Ceza Muhakemesi Kanunu’nun (5271 sayılı Kanun) 286 ncı maddesinin birinci fıkrası uyarınca temyiz edilebilir olduğu, 260 ıncı maddesinin birinci fıkrası gereği temyiz edenlerin hükümleri temyize hak ve yetkilerinin bulunduğu, 291 inci maddesinin birinci fıkrası gereği temyiz istemlerinin süresinde olduğu, 294 üncü maddesinin birinci fıkrası gereği temyiz dilekçelerinde temyiz sebeplerine yer verildiği, 298 inci maddesinin birinci fıkrası gereği temyiz istemlerinin reddini gerektirir bir durumun bulunmadığı yapılan ön inceleme neticesinde tespit edilmekle, gereği düşünüldü:

I. HUKUKİ SÜREÇ

A. Kahramanmaraş 4. Ağır Ceza Mahkemesinin, 18.11.2021 tarihli ve ... Karar sayılı kararı ile sanıkların uyuşturucu madde ticareti yapma suçlarından, 5237 sayılı Türk Ceza Kanunu’nun (5237 sayılı Kanun) 188 inci maddesinin üçüncü fıkrası, dördüncü fıkrasının (a) bendi, 62 nci maddesi, 52 nci maddesinin ikinci fıkrası, 53 üncü maddesinin birinci, ikinci fıkrası ile üçüncü fıkraları uyarınca 12 yıl 6 ay hapis ve 25.000,00 TL adli para cezası ile cezalandırılmalarına ve hak yoksunluklarının uygulanmasına karar verilmiştir.

B. Gaziantep Bölge Adliye Mahkemesi 5. Ceza Dairesinin, 08.06.2022 tarihli ve 2022/279 Esas, 2022/1079 Karar sayılı kararı ile sanıklar hakkında İlk Derece Mahkemesince kurulan hükümlere yönelik sanıklar müdafileri ile sanık ...'in istinaf başvurularının esastan reddine karar verilmiştir.

II. TEMYİZ SEBEPLERİ

A. Sanık ... müdafilerinin temyiz sebepleri özetle

1. Sanığın üzerine atılı suçu işlediğini gösteren herhangi bir eylem ve bu eylemi kanıtlayacak bir delilin mevcut olmadığına, 2. Hukuka aykırı arama yapıldığına, 3. 5237 sayılı Kanun'un 188 inci maddesinin dördüncü fıkrasının uygulanma koşullarının oluşmadığına, 4. Sanığın isnat edilen suça ilişkin hukuka uygun elde edilmiş, mahkûmiyetine yeter, tüm şüpheden uzak ve kesin delil bulunmadığına, İlişkindir.

B. Sanık ... müdafiinin temyiz sebepleri özetle

1. Mesafeden dolayı cezada artırım yapılmasının hukuka aykırı olduğuna, 2. Sanık hakkında etkin pişmanlık hükmünün uygulanması gerektiğine, İlişkindir.

III. OLAY VE OLGULAR

Temyizin kapsamına göre;

A. İlk Derece Mahkemesinin Kabulü

Sanıkların fikir ve eylem birliği içerisinde hareket ettikleri ve sanık ...'in, diğer sanık ...'den satmak için aldığı 9 adet içeriğinde amfetamin bulunan captagon hapı sattığı ve parayı da tekrar sanık ...'e verdiği, yine ...'den ele geçirilen net 0,05 gram ağırlığındaki sentetik kannabinoid grubunda yer alan MDMB-4en-PINACA, GABAPENTİN içeren tabletler ve PREGABALİN etken maddesini içeren tabletler, sanık ...'ten ele geçen PREGABALİN etken maddesini içeren kapsüller ve AMFETAMİN maddesini içeren tabletlerin miktarları, çeşitleri ve sanık ikrarları ile uyuşturucu maddeleri satmak amacıyla bulundurdukları ve üzerlerine atılı suçları bu şekilde işledikleri gerekçesiyle sanıkların mahkûmiyetlerine karar verilmiştir.

Sanık müdafiileri tarafından aramanın usulsüz yapıldığı, aramanın 02.06.2020 tarihinde yapıldığı, ancak arama kararını 03.06.2020 tarihinde yapılmasının istendiği belirtilmiştir. Arama tutanağı incelendiğinde; aramaların 02.06.2020 tarihinde 20:25 sıralarında başladığı ve 22:00 sıralarında bittiği anlaşılmıştır.

Cumhuriyet savcısının yazılı arama kararına ilişkin evrakın üst kısmında 02.06.2020 tarihinin yazdığı, arama tarihinin ise 03.06.2020 tarihi 20:15 - 23:00 sıralarında yapılmasının belirtildiği, arama kararında Cumhuriyet savcısının yazılı emrinin olduğunun belirtildiği, Kahramanmaraş 2. Sulh Ceza Hakimliği'nin 03.06.2020 tarihli ve 2020/1783 Değişik iş sayılı kararı ile el koyma kararının onaylandığı ve el koyma kararının mesai saatleri içerisinde yapıldığının Uyap işlem kütüğünden anlaşıldığı,

dolayısıyla arama kararının arama yapıldıktan sonraki, hatta el koyma işlemleri yapıldıktan sonraki bir saatte verilmesinin mümkün olmadığı ve arama kararına sehven 02.06.2020 tarihi yazılacağına, 03.06.2020 tarihinin yazıldığı ve bu hatanın maddi hatadan ibaret olduğu, kaldı ki arama esnasında ve bulunan maddeler ile ilgili sanıklardan gelen bir itiraz da bulunmadığı, bu kapsamda maddi hatadan ibaret tarih yazımın hatalı yazılmasının arama kararını usulsüz hale getirmeyeceği kanaatine varıldığı,

Mahkememizce yapılan keşif sonucu alınan bilirkişi raporuna göre; sanık ...'in sanık ...'e uyuşturucu madde verdiği yerin Hacı Bayraktar Cami'nin en yakın duvarına 93,4 metre, cami giriş kapısına 110 metre olduğu, sanık ...'in tanık Mehmet'e uyuşturucu madde verdiği yerin ise Hacı Bayram Veli İmam Hatip Ortaokulu'nun en yakın çevre duvarına 197,8 metre, okul giriş kapısına 369,1 metre uzaklıkta olduğu belirtilmiştir. Ancak sanık ...'in uyuşturucu maddeyi tanık Mehmet'e araç içerisinde sattığı ve umuma açık bir yer olmadığı, 5237 sayılı Kanun'un 188 inci maddesinin

dördüncü fıkrasının (b) bendinin yasal koşullarını oluşturmadığı, sanık ...'in sanık ...'e uyuşturucu madde verdiği yerde herhangi bir satış işlemi gerçekleşmediği için 5237 sayılı Kanun'un 188 inci maddesinin dördüncü fıkrasının (b) bendinin uygulanmaması gerektiği kanaatine varıldığı,

Sanıkların soruşturma aşamasından itibaren etkin pişmanlık kapsamında bir çok kişi hakkında uyuşturucu ticareti yaptığından bahisle dilekçeler verdikleri (bir kısmının da sanık müdafiileri tarafından verildiği) ancak Kahramanamaş Cumhuriyet Başsavcılığı'nınca bu kişiler hakkında KYOK kararı verildiği (2021/9870, 2020/22147, 2021/3786 soruşturma dosyalarında KYOK, 2020/8049 Ek kyok kararı verildiği), sırf sanıkların beyanı ile soruşturmaya başlanıp hakkında dava açılan kişi tespitinin bulunmadığı, dolayısıyla sanıkların beyanının suç ikrarı kapsamında kaldığı ve etkin pişmanlık koşullarının oluşmadığı anlaşılmıştır.

B. Bölge Adliye Mahkemesinin Kabulü

İlk Derece Mahkemesince kabul edilen olay ve olgular konusunda, Bölge Adliye Mahkemesince, sanık ... hakkında 5237 sayılı Kanun'un 188 inci maddesinin dördüncü fıkrasının (a) ve (b) bentleri uygulanarak, iki nitelikli halin birleşmesi nedeniyle temel hapis cezasının alt sınırın üzerinde belirlenmesi gerektiğinin gözetilmemesi, sanık ... hakkında ise koşulları oluşmadığı halde aynı Kanun'un 188 inci maddesinin dördüncü fıkrasının (a) bendinin uygulanması, ancak aynı fıkranın (b) bendinin uygulanmayarak hataya düşülmüş ise de, bu durumun sonuç ceza yönünden sonuca etkili olmaması nedeniyle, hükümlere yapılan eleştiri dışında isabetsizlik görülmediği gerekçesiyle istinaf başvurularının esastan reddine karar verilmiştir.

IV. GEREKÇE

İlk Derece Mahkemesinin ve Bölge Adliye Mahkemesinin, suçun vasfına ve sübutuna, sanıklar hakkında etkin pişmanlık hükümlerinin uygulanmamasına, arama kararında bir hukuka aykırılık bulunmadığına ilişkin takdirlerinde bir isabetsizlik bulunmadığı anlaşılmakla; sanıklar müdafilerinin temyiz sebepleri yerinde görülmemiş, hükümde açıklanan gerekçeler, tüm dosya kapsamına göre usul ve yasaya uygun bulunarak, aşağıda belirtilenler dışında hükümde hukuka aykırılık tespit edilmemiştir.

1. Sanık ...'in, satması için diğer sanık ...'e suça konu uyuşturucu maddeleri verdiği, sanık ...'in de ticari amaçla bulundurduğu yerin bilirkişi raporuna göre 5237 sayılı Kanun'un 188 inci maddesinin dördüncü fıkrasının (b) bendi kapsamında sayılan yerlere (Hacı Bayram Camii) 200 metreden yakın olması karşısında sanıklar hakkında 5237 sayılı Kanun'un 188 inci maddesinin dördüncü fıkrasının (b) bendinin uygulanmaması suretiyle eksik ceza tayin edilmesi,

2. Tüm dosya kapsamına göre; sanık ...'in işyerinde yapılan aramada amfetamin ihtiva eden uyuşturucu maddeler ile yeşil reçeteye tabi pregabalin etken maddesini içeren maddelerden ayrı olarak ele geçirilen sentetik kannabinoidler grubunda yer alan MDMB-4en-PINACA etken maddesini ihtiva eden uyuşturucu maddenin ele geçirildiği,

ele geçirilen maddenin miktarı itibariyle sanık ...'in kullamak amacıyla bulundurduğuna dair savunmasının aksine ticari amaçla bulundurduğuna ve diğer sanık ...'in de ...'in işyerinde ele geçirilen sentetik kannabinoidler grubunda yer alan uyuşturucu madde ile irtibatı olduğuna dair dosya kapsamında yeterli delil bulunmadığı gözetilmeden, sanıklar hakkında.

5237 sayılı Kanun'un 188 inci maddesinin dördüncü fıkrasının (a) bendinin uygulanması suretiyle fazla ceza tayin edilmesi hukuka aykırı görülmüştür.

V. KARAR

Gerekçe bölümünde açıklanan nedenlerle sanıklar müdafilerinin temyiz istemleri yerinde görüldüğünden Gaziantep Bölge Adliye Mahkemesi 5. Ceza Dairesinin, 08.06.2022 tarihli ve 2022/279 Esas, 2022/1079 Karar sayılı kararının 5271 sayılı Kanun’un 302 nci maddesinin ikinci fıkrası gereği, Tebliğname’ye kısmen uygun olarak, oy birliğiyle BOZULMASINA,

Bozma nedeni ile tutukluluk süresi ve tutuklama koşullarında değişiklik bulunmaması karşısında sanıklar hakkındaki salıverilme taleplerinin REDDİNE,

5271 sayılı Kanun'un 307 nci maddesinin dördüncü fıkrası uyarınca sonuç ceza yönünden sanıkların KAZANILMIŞ HAKLARININ SAKLI TUTULMASINA,

Dava dosyasının, 5271 sayılı Kanun’un 304 üncü maddesinin ikinci fıkrasının (a) bendi uyarınca Kahramanmaraş 4. Ağır Ceza Mahkemesine, Yargıtay ilâmının bir örneğinin ise Gaziantep Bölge Adliye Mahkemesi 5. Ceza Dairesine gönderilmek üzere Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığına TEVDİİNE,