Yargıtay 10. Ceza Dairesi E.2022/12416 K.2022/12496

25/02/2022 tarihli 2020/43 esas ve 2022/93 sayılı kararı b) İstinaf Başvurusunun Eleştirerek Esastan Reddi; Ankara Bölge Adliye Mahkemesi 3. Ceza Dairesinin 10/06/2022 tarih, 2022/468 esas ve 2022/827 sayılı kararı (sanıklar ..., ... ve ... yönünden) c) İlk derece mahkemesi hükmü kaldırılarak yeniden mahkûmiyet; Ankara Bölge Adliye Mahkemesi 3. Ceza Dairesinin 01/07/2022 tarih, 2022/468 esas ve 2022/827 sayılı ek kararı (sanıklar ... ve ... yönünden)

Bölge Adliye Mahkemesince verilen hükümler, sanık ... ve sanıklar müdafileri tarafından temyiz edilmekle temyiz edenlerin sıfatı, başvuruların süresi, kararın niteliği ve temyiz sebeplerine göre dosya incelendi.

GEREĞİ GÖRÜŞÜLÜP DÜŞÜNÜLDÜ

Sanık ... müdafiinin temyiz incelemesinin duruşmalı olarak yapılmasına ilişkin isteğinin, 08/03/2018 tarihli Resmi Gazete'de yayımlanarak yürürlüğe giren 7079 sayılı Kanun'un 94. maddesi ile 5271 sayılı CMK'nın 299/1-1. cümlesine getirilen değişiklik uyarınca takdiren reddine karar verilerek duruşmasız inceleme yapılmıştır.

Gerekçeli karar başlığına suç tarihlerinin, sanık ... yönünden “11/04/2017”, sanık ... yönünden “07/04/2017, 09/04/2017”, sanık ... yönünden “13/04/2017, 24/04/2017”, sanık ... yönünden “09/04/2017” ve sanık ... yönünden “11/04/2017, 24/04/2017” olarak yazılması yerine sanık ayrımı yapılmaksızın suç tarihlerinin

“07/04/2017, 09/04/2017, 11/04/2017, 13/04/2017, 24/04/2017, 30/01/2017” olarak yazılması, mahallince düzeltilmesi mümkün maddi yazım hatası olarak görülmüştür.

1) Sanık ... hakkındaki hükme yönelik temyiz incelemesinde:

CMK'nın 288. ve 294. maddelerinde yer alan düzenlemeler ile 289. maddesinde sayılan kesin hukuka aykırılık halleri dikkate alınarak sanık müdafiinin temyiz isteminin CMK'nın 294/2. maddesi kapsamında ve hükmün hukuki yönüne ilişkin olduğu belirlenerek anılan sebeplere yönelik olarak yapılan incelemede;

Sanık hakkında uyuşturucu madde ticareti yapma suçundan kurulan hükme ilişkin ilk derece mahkemesi hükmü kaldırılarak yeniden mahkâmiyetine dair Ankara Bölge Adliye Mahkemesi 3. Ceza Dairesi'nin kararı hukuka uygun bulunduğundan, sanık müdafiinin yerinde görülmeyen temyiz isteminin CMK'nın 302/1 maddesi uyarınca ESASTAN REDDİNE, hükmolunan ceza miktarı ile tutuklu kalınan süre göz önüne alınarak sanık hakkındaki tahliye talebinin reddine,

2) Sanıklar ..., ..., ... ve ... hakkındaki hükümlere yönelik temyiz incelemesinde:

CMK'nın 288. ve 294. maddelerinde yer alan düzenlemeler ile 289. maddesinde sayılan kesin hukuka aykırılık halleri dikkate alınarak sanıklar müdafileri ve sanık ...'nın temyiz isteminin CMK'nın 294/2. maddesi kapsamında ve hükümlerin hukuki yönüne ilişkin olduğu belirlenerek anılan sebeplere yönelik olarak yapılan incelemede;

1) Dosyanın diğer sanığı suça sürüklenen çocuk ... hakkında uyuşturucu madde ticareti suçundan verilen mahkûmiyet hükmünün Ankara Bölge Adliye Mahkemesi 3. Ceza Dairesinin 10/06/2022 tarihli 2022/468 esas ve 2022/827 sayılı kararı ile bozulup ilk derece mahkemesine gönderilmesine karar verildiği anlaşılmakla, bozma nedenine göre suça sürüklenen çocuk hakkındaki dosyanın akıbetinin araştırılarak derdest ise dava dosyasının bu dosya ile birleştirilmesi, karar verilerek kesinleşmiş ise dosyanın aslının veya onaylı suretinin dosya içine konması ve incelenmesi, sonucuna göre sanıklar hakkında TCK'nın 188/5. maddesinin uygulanma şartlarının değerlendirilmesi gerekirken eksik araştırma ile hüküm kurulması,

2) Sanıklar ..., ..., ... ve ...’in 07/04/2017, 09/04/2017, 11/04/2017 tarihli eylemlerde uyuşturucu madde ticareti yapma suçunun meydana geldiği yerin Milli Müdafaa İlkokulu’na 166 metre mesafede olduğu belirtilmiş ise de; 23/01/2022 tarihli keşif sonrasında düzenlenen bilirkişi raporuna göre söz konusu okulun yıkılmış olduğu anlaşılmakla; okulun suç tarihlerinde yıkılıp yıkılmadığının ve faaliyette olup olmadığının belirlenmesinden sonra, TCK'nın 188/4-b maddesinin uygulanıp uygulanmayacağının değerlendirilmesi gerektiği gözetilmeden eksik araştırma ile hüküm kurulması,

3) Dairemizce de benimsenen Yargıtay Ceza Genel Kurulunun 28/04/2015 tarih, 2014/462 esas, 2015/135 karar ve 2014/848 esas, 2015/136 karar sayılı kararlarında da belirtildiği üzere; sanık ...’ın 24/04/2017 tarihinde gizli soruşturmacılara kokain sattığı, 11/04/2017 tarihinde ise dosyanın diğer sanığı ... ile gizli soruşturmacıya TCK'nın 188/3. maddesi kapsamında MDMA etken maddeli hap satışına iştirak ettiği, gizli soruşturmacı görevlendirilmesi halinde gerçek anlamda bir “alım-satım” söz konusu olmadığı,

sanığın cezası belirlenirken ağır sonuç doğuracak bir eylemin belirlenip sonuç cezanın buna göre belirlenmesi gerektiği, dolayısıyla daha hafif cezayı gerektiren ilk eylemin değil 24/04/2017 tarihli eylemin esas alınması gerektiği gözetilmeden, TCK’nın 188/4-a,b maddesinin birlikte uygulanmak suretiyle temel hapis ve adli para cezasının alt sınırın üzerinde doğru şekilde belirlenen cezaya ilişkin ilk derece mahkemesi hükmünü kaldırarak, sanık hakkında TCK’nın 188/4-a maddesi hükmünü ve teşdit uygulamamak suretiyle sanık hakkında eksik ceza tayini,

Bozmayı gerektirmiş, sanıklar müdafileri ile sanık ...'nın temyiz itirazları bu nedenle yerinde görülmüş olup, Ankara Bölge Adliye Mahkemesi 3. Ceza Dairesinin 10/06/2022 tarihli ve 01.07.2022 tarihli 2022/468 esas ve 2022/827 karar sayılı hükümleri hukuka aykırı bulunduğundan, 5271 sayılı CMK'nın 302/2. maddesi uyarınca diğer yönleri incelenmeksizin hükümlerin BOZULMASINA, 5271 sayılı CMK'nın 307/son maddesi uyarınca sonuç ceza yönünden sanıkların kazanılmış hakkının saklı tutulmasına, tutuklama koşullarında değişiklik olmaması ve tutuklama tarihine göre sanık ... hakkındaki salıverilme isteğinin reddine,

28/02/2019 tarihli Resmi Gazete'de yayımlanarak yürürlüğe giren 7165 sayılı Kanunun 8. maddesi ile değişik 5271 sayılı CMK'nın 304/1. maddesi uyarınca dosyanın Ankara 3. Ağır Ceza Mahkemesine; kararın bir örneğinin Ankara Bölge Adliye Mahkemesi 3. Ceza Dairesine gönderilmesine, 29/11/2022 tarihinde sanıklardan ... yönünden Başkan Vekili ...'ün karşı oyu ve oy çokluğu ile, diğer yönlerden oy birliği ile karar verildi.

KARŞI OY

Gizli soruşturmacı olan kolluk görevlilerinin Cumhuriyet savcısının emri doğrultusunda ve genel görevleri kapsamında, suçu ve failini belirlemek, suçla ilgili delilleri elde etme amacıyla kimliklerini gizleyerek sanıktan uyuşturucu madde almaları mümkün olup, asıl amaçları uyuşturucu veya uyarıcı madde satın almak değil, suçu ve falini belirlemek, suçla ilgili delilleri elde etmek olduğundan, sanıktan ilk kez uyuşturucu madde satın almaları üzerine, uyuşturucu maddeyi satışa arz etme suçunun ve failinin belirlendiği,

delillerin elde edildiği dikkate alındığında, böyle bir durumda gerçek anlamda bir alım-satım ilişkisinden söz edilemeyeceği, dolayısıyla ilk alımdan sonra kolluk görevlilerinin, sanıktan yeniden uyuşturucu madde satın almaları şeklinde gerçekleşen eylemlerinin TCK’nın 43. maddesi kapsamında ayrı bir suç oluşturmayacağı, bu nedenle sanıklardan ...’ın, dosyanın diğer sanığı ... ile birlikte gizli soruşturmacıya TCK’nın 188/3. madde kapsamında MDMA etken maddesi içeren hap satması ile suçun ve failinin belirlendiği ve delillerin elde edildiği,

bundan sonra gizli soruşturmacıların aynı sanık ...’dan 24.04.2017 tarihinde yeniden bu kez kokain satın almalarının suç oluşturmayacağı, dolayısıyla cezasından TCK’nın 188/4(a) maddesi gereğince artırım yapılamayacağı görüşünde olduğumdan sayın çoğunluğun hüküm fıkrasının 3 nolu bendindeki görüşüne katılmıyorum. 29.11.2022