Yargıtay 10. Ceza Dairesi E.2022/2560 K.2022/6718

Dosya incelendi.

GEREĞİ GÖRÜŞÜLÜP DÜŞÜNÜLDÜ

Yargıtay (Kapatılan) 20. Ceza Dairesinin 11.02.2019 tarihli 2015/10343 Esas ve 2019/843 Karar sayılı bozma ilamı üzerine yapılan yargılama sonrası kurulan hükmün incelenmesinde: A- Sanık ... hakkında kurulan hükmün incelenmesinde: Suç tarihinde dosya kapsamında hakkındaki mahkûmiyet kararı kesinleşen Muhsin Kanarya'nın evinde uyuşturucu madde ele geçirildiği olayda; sanığın suç tarihinden önce Muhsin'le yaptığı telefon görüşmelerinde diğer sanık ...'le beraber uyuşturucu madde alım satımına yönelik konuşmalar yaptığı, ancak uyuşturucu madde sanıklara teslim edilmeden Muhsin'in evinde arama yapılarak söz konusu maddeye elkonulduğu anlaşılmıştır.

TCK’nın 35/1. maddesinde yer alan, “Kişi, işlemeyi kastettiği bir suçu elverişli hareketlerle doğrudan doğruya icraya başlayıp da elinde olmayan nedenlerle tamamlayamaz ise teşebbüsten dolayı sorumlu tutulur.” hükmü çerçevesinde, sanığın eyleminin uyuşturucu madde ticareti yapma suçuna “teşebbüs” teşkil edip etmediğinin belirlenmesi yönünden, sanığın diğer sanıklarla yaptığı görüşmelerin müsnet suçun işlenmesine yönelik hazırlık hareketi mi yoksa icra hareketi mi olduğunun tespit edilmesi gerekmektedir.

Bu bağlamda, TCK'nın 35/1. maddesinde hazırlık ve icra hareketleri arasındaki farkın objektif bir ölçüye dayandırılması amacıyla madde metninde "doğrudan doğruya icraya başlama" ifadesi kullanılmıştır. Buna göre, teşebbüsten söz edebilmek için, gerçekleştirilen fiilin icra hareketi niteliğinde olması ve doğrudan doğruya hareketin icrasına başlanmış olması gerekmektedir.

Dolayısıyla, somut olayda sanığın suça teşebbüsten sorumlu tutulabilmesi için, TCK’nın188/3. maddesinde öngörülen seçimlik hareketlerden birinin ya da birden fazlasının icrasına başlamış olması gerekmektedir. Öte yandan, sanığın suç işleme kastının tespit edilmiş olması sorumluluğunun belirlenmesi için gerekli olmakla birlikte, sadece kastın belirlenmesi sanığın suça teşebbüsten sorumlu tutulması için yeterli değildir.

Kısaca, sanığın suç işleme kastıyla gerçekleştirdiği eyleminin aynı zamanda suçun icra hareketi niteliğini taşıması gerekmektedir.

TCK'nın 35. maddesinin gerekçesinde. "Suça teşebbüs düzenlemesinde getirilen diğer bir yenilik, icra hareketlerinin başlangıcına ilişkindir. Bilindiği üzere icra hareketlerinin ne zaman başladığının belirlenmesi kişi hak ve özgürlüklerinin korunmasıyla yakından ilgilidir.

Eğer failin kastının şüpheye yer bırakmayacak biçimde ortaya çıkmasıyla icranın başlayacağı yolundaki subjektif ölçüt kabul edilirse, kişinin düşüncesi ve yaşam tarzı dolayısıyla cezalandırılmasına varabilecek bir uygulamaya yol açılacaktır. Çünkü hazırlık hareketleri aşamasında da kastın varlığının şüpheye yer vermeyecek biçimde tespit edilebilmesi mümkün olup, böyle bir ölçüt hazırlık-icra hareketleri ayrımı konusunu bir kanıtlama sorunu hâline getirmektedir.

Diğer bir deyişle, suçun icrasıyla ilgisiz davranışlar dahi, suç kastını ortaya koyduğu gerekçesiyle cezalandırılabileceklerdir. Açıklanan bu nedenlerle, tasarıdaki ‘kastı şüpheye yer bırakmayacak’ ölçütü madde metninden çıkartılmış ve bunun yerine ‘doğrudan doğruya icraya başlama’ ölçütü kabul edilmiştir. Böylece işlenmek istenen suç tipiyle belirli bir yakınlık ve bağlantı içindeki hareketlerin yapılması durumunda suçun icrasına başlanmış sayılacaktır." denilmektedir.

Madde gerekçesindeki açıklamalar da gözetildiğinde; sanığın diğer sanıklar ... ve ... telefon görüşmesi yapması ve/veya mesajlaşması şeklinde gerçekleşen olayda; sanığın uyuşturucu maddenin temini için telefon görüşmeleri yapmasının, icra hareketi teşkil etmeyip “hazırlık hareketi” niteliğinde olduğu ve suça teşebbüs aşamasına varmadığı anlaşılmaktadır.

Bu itibarla, uyuşturucu madde ticareti yapma suçunu işlediğine dair hakkında yeterli delil bulunmayan ve gerçekleştirdiği hazırlık hareketi niteliğindeki eylemi de uyuşturucu madde ticareti suçuna teşebbüs teşkil etmeyen sanığın savunmasının aksine mahkûmiyete yeterli her türlü şüpheden kesin ve inandırıcı delil bulunmadığı gözetilmeden beraati yerine yazılı şekilde mahkûmiyet kararı verilmesi,

Yasaya aykırı, sanık müdafiinin temyiz itirazları bu nedenle yerinde olduğundan, hükmün BOZULMASINA,

B- Sanık ... hakkında kurulan hükme yönelik temyiz isteğinin incelenmesinde:

Hükümden sonra UYAP sistemi üzerinden MERNİS'ten alınarak dosyasına konulan nüfus kayıt örneğinde, sanığın 09.05.2022 tarihinde öldüğünün belirtilmesi karşısında; bu hususun araştırılarak, ölmüş olduğunun tespiti halinde hakkındaki kamu davasının 5237 sayılı TCK'nın 64/1. maddesi uyarınca düşmesine karar verilmesinde zorunluluk bulunması,