Yargıtay 10. Ceza Dairesi E.2022/5565 K.2022/7671

Dosya incelendi.

GEREĞİ GÖRÜŞÜLÜP DÜŞÜNÜLDÜ

A) Sanık ... hakkında “uyuşturucu madde ticareti yapma” suçundan kurulan hükmün incelenmesinde:

Bozmaya uyularak yapılan yargılama neticesinde kurulan hükmün incelenmesinde;

a) Kırıkhan İlçe Emniyet Müdürlüğü Olay Yeri İnceleme Grup Amirliğince düzenlenen ekspertiz raporunda olay yerinden tespit edilen sisteme kayıtlı parmak izinin ... isimli şahsın sol işaret parmak izi olduğunun tespit edildiğinin anlaşılması karşısında;

Diğer sanık ...’in beyanında geçen [TELEFON] numaralı hattı kullanan şahıs ile parmak izi tespit edilen ... hakkında suç duyurusunda bulunularak makul süre soruşturmanın sonucu beklenerek dava açılması halinde bu dava ile birleştirilmesi,

b) Dosya içerisindeki HTS kayıtları incelendiğinde diğer sanık ...'in ifadesinde beyan ettiği kendisini azmettiren [TELEFON] numaralı hattın kullanıcısı olan kişi ile sanık ...’nın da görüştüğünün tespit edilmesi karşısında;

Sanık ... ile diğer sanık ...’in kullandıkları ve dosya içerisine alınan HTS kayıtları dikkate alınmak suretiyle sanıkların ortak görüştükleri GSM hatlarının olay tarihindeki fiili kullanıcılarının tespit edilerek sanıklarla irtibatları ve olayla ilgili ifadelerinin tanık sıfatıyla usulüne uygun şekilde alınması,

Sonucuna göre sanığın hukuki durumunun takdir ve tayini gerekirken eksik araştırma ile hüküm kurulması,

Yasaya aykırı, sanık müdafiinin temyiz itirazları bu nedenle yerinde olduğundan, diğer yönleri incelenmeksizin hükmün BOZULMASINA,

B) Sanık ... hakkında “uyuşturucu madde ticareti yapma” suçundan kurulan hükmün incelenmesinde:

Bozmaya uyulduğu, yargılama sürecindeki işlemlerin kanuna uygun olarak yapıldığı, aşamalarda ileri sürülen iddia ve savunmaların toplanan tüm delillerle birlikte gerekçeli kararda gösterilip tartışıldığı, eylemin sanık tarafından gerçekleştirildiğinin saptandığı, vicdanî kanının dosya içindeki belge ve bilgilerle uyumlu olarak kesin verilere dayandırıldığı, eyleme uyan suç tipi ile aşağıda belirtilen dışında yaptırımların doğru biçimde belirlendiği anlaşıldığından yerinde görülmeyen diğer temyiz itirazlarının reddine, ancak;

Diğer sanık ... hakkındaki bozma nedenlerinin sonucuna göre sanık hakkında TCK’nın 192/3. maddesinde düzenlenen etkin pişmanlık hükmünün uygulanıp uygulanmayacağının belirlenmesi gerektiğinin gözetilmemesi,

Kanuna aykırı, sanık müdafiinin temyiz itirazları bu nedenle yerinde olduğundan, hükmün BOZULMASINA, 1412 sayılı CMUK’un 326/son maddesi uyarınca sonuç ceza yönünden sanığın kazanılmış hakkının saklı tutulmasına,

13.06.2022 tarihinde Üye Dr. ... ile Üye ...’ın değişik gerekçeleri ve oy birliği ile karar verildi.

DEĞİŞİK GEREKÇE

17.07.2013 tarihli olay yakalama ve muhafaza altına alma tutanağı içeriğine göre; açık kimlik bilgisi tespit edilen sanık ...’nın uyuşturucu madde ticareti yaptığı ve bu uyuşturucu maddeyi Suriye devletinden temin ederek İstanbul iline götürerek ticaretini yapacağı şeklinde bilgiler elde edilmesi üzerine konuyla ilgili olarak kolluk görevlilerince Kırıkhan ilçesi Gazi mahallesi Reyhanlı yol kavşağında gerekli tertibatın alınarak beklenildiği esnada uygulama noktasına yaklaşmakta olan ... plakalı araca “dur” ihtarında bulunulduğu,

araç sürücüsünün istihbari bilgilerde açık kimlik bilgisi bildirilen ... isimli şahıs olduğunun anlaşılmasından sonra, Kırıkhan Sulh Ceza Mahkemesinin 2013/827 D.İş sayılı önleme arama kararına dayanılarak kamyon şoför mahallinin arkasında bulunan ranza kısmında 3 adet telis haral ve 1 adet naylon haral içerisinde net 19 kilo 722 gram esrarın ele geçirildiği olaya ilişkin olarak, Hatay 2. Ağır Ceza Mahkemesince yapılan yargılama neticesinde, 13.07.2020 tarih ve 2020/289 sayılı kararla, sanık ... ile diğer sanık ...’nun TCK’nın 188/3 ve 62. maddeleri uyarınca cezalandırılmalarına karar verilmiştir.

2559 sayılı Polis Vazife ve Salâhiyet Kanunu’nun 9. maddesinde belirtildiği üzere, “önleme araması” bir tehlikenin veya suç işlenmesinin önlenmesi için yapılan aramayı ifade etmekte olup, bu tür aramanın muhatapları suç şüphesi altında olmayan kişilerdir. 5271 sayılı CMK’nın 116. ve devamı maddelerinde düzenlenen “adli arama” ise, şüpheli veya sanığın yakalanması ya da suç delillerinin elde edilmesi için yapılan aramayı ifade etmekte olup, somut bir suç şüphesinin bulunduğu hallerde önleme araması değil, ancak adli arama yapılabilir. Başka bir ifadeyle, önleme araması genel ve soyut olarak suç işlenmesinin önlenmesi, adli arama ise özel ve somut bir suçun failleri ile delillerinin elde edilmesi için yapılan aramadır.

Yargılama konusu davada, olay öncesinde sanık ...’nın açık kimlik bilgisi tespit edilmiş ve uyuşturucu madde nakledeceği yönünde bilgi edinilmesi üzerine kolluk görevlilerince tertibat alınmıştır. Başka bir ifadeyle, sanığın aracı genel bir önleme uygulamasına istinaden değil, suç işlendiği şüphesine istinaden alınan özel bir tertibat ile durdurulmuştur.

Somut suç şüphesi nedeniyle durdurulan araçta ve içinde bulunan şahıslar üzerinde arama yapılabilmesi için CMK’nın 116. ve devamı maddeleri uyarınca adli arama kararı alınması gerekmekte olup, dava konusu olayda, adli arama kararı alınmaksızın, sanık ...’in aracında önleme araması kararına istinaden yapılan arama sonucunda ele geçirilen uyuşturucu madde hukuka aykırı yöntemle elde edildiğinden, Anayasanın 38/6. ve CMK’nın 217/2, 289/1-i maddeleri uyarınca hükme esas alınamaz.

Sanıklara isnat edilen suçun konusunu teşkil eden uyuşturucu maddenin hukuka aykırı yöntemlerle ele geçirilmiş olması nedeniyle uyuşturucu madde ticareti yapma suçunun kanuni unsurları oluşmadığından, sanıkların beraatına karar verilmesi gerekli olup Hakkari 2. Ağır Ceza Mahkemesinin hükmünün bu gerekçeyle bozulmasına karar verilmesi gerektiği kanaatinde olduğumuzdan, hükmün bozulmasına ilişkin karara katılmakla birlikte, sayın çoğunluğun bozma gerekçelerine iştirak etmiyoruz.13.6.2022