Yargıtay 10. Ceza Dairesi E.2022/569 K.2023/2747

İlk Derece Mahkemesince verilen hükümlere yönelik istinaf incelemesi üzerine Bölge Adliye Mahkemesi tarafından verilen kararların; 5271 sayılı Ceza Muhakemesi Kanunu’nun (5271 sayılı Kanun) 286 ncı maddesinin birinci fıkrası uyarınca temyiz edilebilir olduğu, 260 ıncı maddesinin birinci fıkrası gereği temyiz edenlerin hükümleri temyize hak ve yetkilerinin bulunduğu, 291 inci maddesinin birinci fıkrası gereği temyiz istemlerinin süresinde olduğu, 294 üncü maddesinin birinci fıkrası gereği temyiz dilekçelerinde temyiz sebeplerine yer verildiği, 298 inci maddesinin birinci fıkrası gereği temyiz

istemlerinin reddini gerektirir bir durumun bulunmadığı yapılan ön inceleme neticesinde tespit edilmekle, gereği düşünüldü:

I. HUKUKİ SÜREÇ

A. İstanbul 8. Ağır Ceza Mahkemesinin, 12.07.2021 tarihli ve 2021/88 Esas, 2021/236 Karar sayılı kararı ile sanıkların uyuşturucu madde ticareti yapma suçundan, 5237 sayılı Türk Ceza Kanunu’nun (5237 sayılı Kanun) 188 inci maddesinin üçüncü fıkrası, dördüncü fıkrasının (a) ve (b) bendi, 62 nci maddesi, 52 nci maddesinin ikinci fıkrası, 53 üncü maddesinin birinci, ikinci fıkrası ile üçüncü fıkrasının ilk cümlesi ve 54 üncü maddesi uyarınca 13 yıl 9 ay hapis ve 27.500,00 TL adli para cezası ile cezalandırılmalarına, hak yoksunluklarının uygulanmasına karar verilmiştir.

B. İstanbul Bölge Adliye Mahkemesi 4. Ceza Dairesinin, 13.10.2021 tarihli ve 2021/2584 Esas, 2021/2211 Karar sayılı kararı ile, sanıklar hakkında İlk Derece Mahkemesince kurulan hükümlerdeki hukuka aykırılıklar düzeltilerek, hükümlere yönelik sanıklar müdafilerinin istinaf başvurularının 5271 sayılı Kanun’un 280 inci maddesinin birinci fıkrasının (a) bendi uyarınca esastan reddine karar verilmiştir.

II. TEMYİZ SEBEPLERİ

A. Sanık ... müdafiinin temyiz sebepleri özetle

1. Kararın usul ve yasaya aykırı olduğuna, 2. Delillerin hukuka aykırı şekilde toplandığına, 3. 5237 sayılı Kanun'un 188 inci maddesinin dördüncü fıkrasının (b) bendinin hükümden kaldırılması karşısında temel cezanın alt sınırdan uzaklaşılarak belirlenmemesi gerektiğine, 4. Delillerin hukuka aykırı şekilde toplandığına, 5. Delil değerlendirmesinin hatalı yapıldığına, 6. Sanık hakkında etkin pişmanlık hükümlerinin uygulanması gerektiğine,

B. Sanık ... müdafiinin temyiz sebepleri özetle

1.Yeterli delil bulunmadığına, beraat kararı verilmesi gerektiğine,

2. Delil değerlendirmesinin hatalı yapıldığına, 3. Tanığın sanığın eylemi yönünden ifadesinin alınmaması sebebiyle eksik inceleme yapıldığına, İlişkindir.

III. OLAY VE OLGULAR

Temyizin kapsamına göre;

A. İlk Derece Mahkemesinin Kabulü

Sanıkların gizli soruşturmacılara sentetik kannabinoid grubunda yer alan uyuşturucu maddeleri 5237 sayılı Kanun'un 188 inci maddesinin dördüncü fıkrasının (b) bendi kapsamındaki Anadolu camiine 200 metreden yakın mesafede sattıkları gerekçesiyle mahkûmiyetlerine karar verilmiştir.

B. Bölge Adliye Mahkemesinin Kabulü

İlk Derece Mahkemesince kabul edilen olay ve olgular konusunda, Bölge Adliye Mahkemesince sanıklar hakkındaki hükümlerin suç tarihlerinin gerekçeli karar başlığında yanlış gösterilmesi hususu eleştirilip, sanık ... yönünden 5237 sayılı Kanun'un 188 inci maddesinin dördüncü fıkrasının (b) bendinin uygulanma şartının oluşmaması, sanık ... ve Kanivar yönünden ise adli para cezalarının taksitlendirilmesi sırasında taksit aralığının gösterilmemesi nedenleriyle hukuka aykırılıklar düzeltilerek İlk Derece Mahkemesi hükümlerine yönelik istinaf başvurularının esastan reddine karar verilmiştir.

IV. GEREKÇE

Kabul edilebilir temyiz başvuruları üzerine yapılan inceleme neticesinde;

A. Sanık ... Hakkında Kurulan Hükümler Yönünden

1. Dosya kapsamına ve UYAP üzerinden yapılan incelemeye göre, sanık hakkında 14.05.2020 tarihinde işlediği iddia edilen "uyuşturucu madde ticareti yapma" suçu nedeniyle 01.11.2021 tarihinde düzenlenen iddianame ile açılan kamu davası üzerine İstanbul 16. Ağır Ceza Mahkemesinin 2021/478 esas sayılı dosyasından 2022/56 esas sayılı dosyasına birleştirme kararı verildiği, yargılamaya İstanbul 16. Ağır Ceza Mahkemesinin 2022/56 esas sayılı dosyası üzerinden halen devam edildiği, temyize konu dosyada ise suç tarihi 24.03.2020 ve iddianame tarihi 01.03.2021 olan uyuşturucu madde ticareti yapma suçu nedeniyle yargılamanın yapıldığı; her iki dosyada suç tarihleri ve iddianame tarihlerine göre hukuki

kesinti oluşmadığı anlaşıldığından aralarındaki bağlantı nedeniyle dava dosyalarının birleştirilmesi, sonucuna göre tüm deliller birlikte değerlendirilip, eylemlerin tek, ayrı ya da zincirleme suç oluşturup oluşturmadığı tartışılıp değerlendirildikten sonra sanığın hukukî durumunun belirlenmesi,

2. Kararın verildiği tarihte yürürlükte bulunan 5271 sayılı Kanun'un 139 uncu maddesine göre gizli soruşturmacı görevlendirilebilmesi için işlenen suçun kanunda sayılan ve gizli soruşturmacı kullanılabilecek suçlardan olması, suçun işlendiği konusunda kuvvetli şüphe sebeplerinin bulunması, başka yolla delil elde etme imkanının bulunmaması, suçun örgüt faaliyeti çerçevesinde işlenmiş bir suç olması ve yetkili ve görevli mahkemece bir karar verilmesi gerekir.

Dava konusu suç uyuşturucu madde ticareti yapma suçu olduğu halde, örgüt faaliyeti çerçevesinde işlenen suç olmadığı; zira olay tarihi itibariyle 5271 sayılı Kanun'un 139 uncu maddesinin dördüncü fıkrasına göre örgüt faaliyeti çerçevesinde işlenmeyen suçlarda gizli soruşturmacı görevlendirilemeyeceği; yine 5271 sayılı Kanun'un "Teknik Araçlarla İzleme" başlıklı 140 ıncı maddesindeki düzenlemeye göre, sanığın teknik araçlarla izlenmesine ilişkin bir karar bulunmadığı, gizli soruşturmacı görevlendirilmesine ilişkin karara dayanılarak ve 5271 sayılı Kanun'un 140 ıncı maddesi uyarınca ayrıca bir karar alınmadan teknik araçlarla izleme ve görüntüleme ve ses alma işlemi yapıldığı dosya kapsamından anlaşılmıştır.

Mahkemece suçun sübutu gizli soruşturmacı faaliyetleri ile teknik araçlarla izleme sonucu elde edilen kayıtlara dayandırılmıştır. 5271 sayılı Kanun'un 217 nci maddesine göre sanığa atılı suç hukuka uygun şekilde elde edilmiş her türlü delille ispat edilebilir. Hukuka uygun olmayan teknik araçlarla izleme sonucu elde edilen delile dayanılarak sübuta gidilmesi mümkün değildir. Yapılan soruşturma işlemleri, kovuşturma kapsamı ve tüm dosya içeriğine göre sonuç olarak;

a. Dosya içerisinde 5271 sayılı Kanun'un 140 ıncı maddesi uyarınca teknik araçlarla izlemeye ilişkin bir karar bulunmadığı anlaşılmakla; sanık hakkında 5271 sayılı Kanun'un 140 ıncı maddesi uyarınca teknik araçlarla izlemeye ilişkin verilmiş bir kararın bulunup bulunmadığının araştırılarak, bulunuyor ise hukuki denetime olanak sağlayacak şekilde aslı veya onaylı örneğinin getirtilerek bu dosya içine konulması; yoksa bu yöntemle elde edilen bilgilerin delil olarak değerlendirilemeyeceğinin gözetilmemesi,

b. Suçun sübutunun tespiti için sanıklardan uyuşturucu madde alma - temin etme eylemini gerçekleştirenler kolluk görevlisi ise "suçu ve faili belirleme, suçla ilgili delilleri toplama" konusunda faaliyette bulunabileceklerinden, öncelikle gizli soruşturmacı olarak görevlendirilenlerin adli kolluk

görevlisi olup olmadığının sorulması, adli kolluk görevlisi ise 5271 sayılı Kanun'un 139 uncu maddesinin üçüncü fıkrası hükmü de gözetilerek, tanık olarak dinlenilip sonucuna göre karar verilmesi gerektiğinin gözetilmemesi,

c. Gizli soruşturmacı olarak görevlendirilenlerin adli kolluk görevlisi olmadığının ve teknik araçlarla izlemeye ilişkin bir kararın bulunmadığının tespiti halinde “suçu ve faili belirleme, suçla ilgili delilleri toplama” konusunda faaliyette bulunamayacaklarından bu yöntemle elde edilen bilgilerin delil olarak değerlendirilemeyeceği hususu gözetilerek sanığın beyanları da dikkate alınarak haklarında 5237 sayılı Kanun'un 192 nci maddesinin üçüncü fıkrasınnda öngörülen etkin pişmanlık hükmünün uygulanıp uygulanmayacağı tartışılmadan hüküm kurulması,

4. Kabule göre; 5237 sayılı Kanun'un 61 inci maddesi uyarınca temel ceza belirlenirken, 188 inci maddesinin dördüncü fıkrasının (a) ve (b) bentlerindeki birden fazla nitelikli halin gerçekleştiği kabul edilerek alt sınırdan uzaklaşıldığı, Bölge Adliye Mahkemesince uygulanma koşulları bulunmadığından 5237 sayılı Kanun'un 188 inci maddesinin dördüncü fıkrasının (b) bendinin hükümden çıkarıldığı halde temel cezada değişiklik yapılmaması suretiyle fazla ceza tayini,

Hukuka aykırı görülmüştür.

B. Sanık ... Hakkında Kurulan Hükümler Yönünden

Kararın verildiği tarihte yürürlükte bulunan 5271 sayılı Kanun'un 139 uncu maddesine göre gizli soruşturmacı görevlendirilebilmesi için işlenen suçun kanunda sayılan ve gizli soruşturmacı kullanılabilecek suçlardan olması, suçun işlendiği konusunda kuvvetli şüphe sebeplerinin bulunması, başka yolla delil elde etme imkanının bulunmaması, suçun örgüt faaliyeti çerçevesinde işlenmiş bir suç olması ve yetkili ve görevli mahkemece bir karar verilmesi gerekir.

Dava konusu suç uyuşturucu madde ticareti yapma suçu olduğu halde, örgüt faaliyeti çerçevesinde işlenen suç olmadığı; zira olay tarihi itibariyle 5271 sayılı Kanun'un 139 uncu maddesinin dördüncü fıkrasına göre örgüt faaliyeti çerçevesinde işlenmeyen suçlarda gizli soruşturmacı görevlendirilemeyeceği; yine 5271 sayılı Kanun'un "Teknik Araçlarla İzleme" başlıklı 140 ıncı maddesindeki düzenlemeye göre, sanığın teknik araçlarla izlenmesine ilişkin bir karar bulunmadığı, gizli soruşturmacı görevlendirilmesine ilişkin karara dayanılarak ve 5271 sayılı Kanun'un 140 ıncı maddesi uyarınca ayrıca bir karar alınmadan teknik araçlarla izleme ve görüntüleme ve ses alma işlemi yapıldığı dosya kapsamından anlaşılmıştır.

Mahkemece suçun sübutu gizli soruşturmacı faaliyetleri ile teknik araçlarla izleme sonucu elde edilen kayıtlara dayandırılmıştır. 5271 sayılı Kanun'un 217 nci maddesine göre sanığa atılı suç hukuka uygun şekilde elde edilmiş her türlü delille ispat edilebilir. Hukuka uygun olmayan teknik araçlarla izleme sonucu elde edilen delile dayanılarak sübuta gidilmesi mümkün değildir. Yapılan soruşturma işlemleri, kovuşturma kapsamı ve tüm dosya içeriğine göre sonuç olarak;

a. Dosya içerisinde 5271 sayılı Kanun'un 140 ıncı maddesi uyarınca teknik araçlarla izlemeye ilişkin bir karar bulunmadığı anlaşılmakla; sanık hakkında 5271 sayılı Kanun'un 140 ıncı maddesi uyarınca teknik araçlarla izlemeye ilişkin verilmiş bir kararın bulunup bulunmadığının araştırılarak, bulunuyor ise hukuki denetime olanak sağlayacak şekilde aslı veya onaylı örneğinin getirtilerek bu dosya içine konulması; yoksa bu yöntemle elde edilen bilgilerin delil olarak değerlendirilemeyeceğinin gözetilmemesi,

b. Suçun sübutunun tespiti için sanıklardan uyuşturucu madde alma - temin etme eylemini gerçekleştirenler kolluk görevlisi ise "suçu ve faili belirleme, suçla ilgili delilleri toplama" konusunda faaliyette bulunabileceklerinden, öncelikle gizli soruşturmacı olarak görevlendirilenlerin adli kolluk görevlisi olup olmadığının sorulması, adli kolluk görevlisi ise 5271 sayılı Kanun'un 139 uncu maddesinin üçüncü fıkrası hükmü de gözetilerek, tanık olarak dinlenilip sonucuna göre karar verilmesi gerektiğinin gözetilmemesi,

c. Gizli soruşturmacı olarak görevlendirilenlerin adli kolluk görevlisi olmadığının ve teknik araçlarla izlemeye ilişkin bir kararın bulunmadığının tespiti halinde “suçu ve faili belirleme, suçla ilgili delilleri toplama” konusunda faaliyette bulunamayacaklarından bu yöntemle elde edilen bilgilerin delil olarak değerlendirilemeyeceği hususu gözetilerek sanığın beyanları da dikkate alınarak haklarında 5237 sayılı Kanun'un 192 nci maddesinin üçüncü fıkrasınnda öngörülen etkin pişmanlık hükmünün uygulanıp uygulanmayacağı tartışılmadan hüküm kurulması,

Hukuka aykırı görülmüştür.

V. KARAR

A. Sanık ... Hakkında Kurulan Hükümler Yönünden

Başkaca yönleri incelenmeyen Ankara Bölge Adliye Mahkemesi 3. Ceza Dairesinin, 24.02.2021 tarihli ve 2021/2 Esas, 2021/202 Karar sayılı kararının, gerekçe bölümünde açıklanan nedenle, 5271 sayılı Kanun’un 302 nci maddesinin ikinci fıkrası gereği, Tebliğname’ye uygun olarak, oy birliğiyle BOZULMASINA,