Yargıtay 10. Ceza Dairesi E.2023/14612 K.2023/10715

Sanık ... yönünden, aralarındaki bağlantı nedeniyle Dairemizin 2021/3879 esasında kayıtlı İzmir 3. Ağır Ceza Mahkemesinin 28.12.2015 tarihli ve 2014/185 Esas, 2015/345 Karar sayılı dosyası ile birlikte incelenmiştir.

Sanıklar hakkında bozma üzerine kurulan hükümlerin; karar tarihi itibarıyla 6723 sayılı Kanun’un 33 üncü maddesiyle değişik 5320 sayılı Kanun’un 8 inci maddesi gereği yürürlükte bulunan 1412 sayılı Ceza Muhakemeleri Usulü Kanunu’nun (1412 sayılı Kanun) 305 inci maddesi gereği temyiz edilebilir olduğu, karar tarihinde yürürlükte bulunan 5271 sayılı Ceza Muhakemesi Kanunu’nun (5271 sayılı Kanun) 260 ıncı maddesinin birinci fıkrası gereği temyiz edenlerin, hükümleri temyize hak ve yetkilerinin bulunduğu, 1412 sayılı Kanun’un 310 uncu maddesi gereği temyiz isteklerinin süresinde

olduğu, aynı Kanun’un 317 nci maddesi gereği temyiz isteklerinin reddini gerektirir bir durumun bulunmadığı yapılan ön inceleme neticesinde tespit edilmekle, gereği düşünüldü:

I. HUKUKÎ SÜREÇ

A. İzmir 7. Ağır Ceza Mahkemesinin 08.09.2015 tarihli ve 2014/247 Esas, 2015/263 Karar sayılı kararı ile sanıkların uyuşturucu madde ticareti yapma suçundan, atılı suçu işledikleri sabit olmadığından 5271 sayılı Kanun'un 223 üncü maddesinin ikinci fıkrasının (e) bendi uyarınca ayrı ayrı beraatlerine karar verilmiştir.

B. İzmir 7. Ağır Ceza Mahkemesinin 08.09.2015 tarihli, 2014/247 Esas ve 2015/263 Karar sayılı kararının, Cumhuriyet savcısı tarafından sanıklar Davut, Dursun ve Onurkan yönünden aleyhe temyiz edilmesi üzerine Dairemizin 11.04.2022 tarihli ve 2019/7489 Esas, 2022/4580 Karar sayılı kararı ile.

"Oluşa ve dosya içeriğine göre; olay tarihinde yapılan istihbari çalışmalarda, Manisa İlinden İzmir İline 35 GB 8973 ve 35 DK 163 plaka sayılı araçlarla uyuşturucu madde getirileceği bilgisinin alınması üzerine aynı gün saat 22.00 sıralarında İzmir İli girişinde yapılan uygulamada, saat 23.00 sıralarında aralarında 500 metre mesafe bulunan 35 GB 8973 ve 35 DK 163 plaka sayılı araçların durdurulduğu, öncü durumdaki 35 GB 8973 plaka sayılı araçta sürücü olarak sanık ...'un ve yanında yolcu olarak hakkındaki beraat kararı temyiz edilmeden kesinleşen sanık Uğur'un;

artçı durumdaki 35 DK 163 plaka sayılı araçta ise sürücü olarak sanık ...'ın ve yolcu olarak sanık ...'un bulundukları. Bornova Kaymakamlığı'nın 15/08/2014 tarih ve 2014/192201 sayılı önleme araması kararına dayanılarak yapılan aramada, artçı durumdaki 35 DK 163 plaka sayılı araçta sanık ...'un oturduğu sağ ön yolcu koltuğu altında poşet içinde suç konusu esrarın ele geçtiği olayda.

Yargıtay Ceza Genel Kurulu'nun 12/02/2019 tarih, 2016/2074 esas ve 2020/87 karar sayılı kararında da belirtildiği üzere, alınan istihbari bilgide sanıkların isimlerinin açıkça bildirilmediği, sadece araçların plakalarına yer verildiği, bu haliyle somut bir istihbari bilgiden söz edilemeyeceğinden, arama yapılması için CMK'nın 116-119. maddeleri uyarınca adli arama kararı veya yazılı arama emri alınması zorunluluğu bulunmadığı;

somut olayda "yer, zaman ve süre" yönünden usulüne uygun olan önleme araması kararına dayanılarak yapılan aramanın hukuka uygun olduğu gözetilmeden, "aramanın hukuka aykırı olduğu" gerekçesiyle sanıkların beraatlerine karar verilmesi,"

Nedeniyle diğer yönleri incelenmeksizin bozulmasına karar verilmiştir. C. İzmir 7. Ağır Ceza Mahkemesinin 15.05.2023 tarihli ve 2022/314 Esas, 2023/214 Karar sayılı kararı ile sanıkların uyuşturucu madde ticareti yapma suçundan ayrı ayrı, 5237 sayılı Türk Ceza Kanunu’nun (5237 sayılı Kanun) 37 nci maddesi yollaması ile, aynı Kanun'un 188 inci maddesinin üçüncü fıkrası, 62 nci, 52 nci ve 53 üncü maddeleri uyarınca 8 yıl 4 ay hapis ve 80,00 TL adli para cezası ile cezalandırılmalarına ve hak yoksunluklarına karar verilmiştir. D. Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığınca özetle hükümlerin onanması yönünde karar verilmesi görüşünü içeren Tebliğname ile dava dosyası Daireye tevdi edilmiştir.

II. TEMYİZ SEBEPLERİ

A. Sanıklar Davut ve Onurkan müdafilerinin temyiz sebepleri özetle; 1. Aramanın hukuka aykırı olduğuna, bu yolla ele geçen uyuşturucu maddelerin hükme esas alınamayacağına, 2. Eylemin "kullanmak için uyuşturucu madde bulundurma" suçunu oluşturduğuna ilişkindir. B. Sanık ... müdafiinin temyiz sebepleri özetle; 1. Eylemin "kullanmak için uyuşturucu madde bulundurma" suçunu oluşturduğuna, 2. Etkin pişmanlık hükümlerinin uygulanması gerektiğine, 3. Suç tarihi itibari ile lehe kanun olarak 6545 sayılı Kanun değişikliğinden önceki 5237 sayılı Kanun hükümlerinin uygulanması gerektiğine ilişkindir.

III. OLAY VE OLGULAR

Bozma üzerine İlk Derece Mahkemesince yapılan yargılama sonucunda;

Dosya kapsamında yer alan istihbari bilginin, olay tutanağının, uzmanlık raporlarının içerikleri ile sanıkların aşamalardaki savunmaları birlikte değerlendirildiğinde, olay tarihinde yapılan istihbari çalışmalarda, Manisa İlinden İzmir İline 35 G. 89.. ve 35 D.

1.. plaka sayılı araçlarla uyuşturucu madde getirileceği bilgisinin alınması üzerine aynı gün saat 22.00 sıralarında İzmir ili girişinde yapılan uygulamada, saat 23.00 sıralarında aralarında 500 metre mesafe bulunan 35 G. 89.. ve 35 D. 1.. plaka sayılı araçların durdurulduğu, öncü durumdaki 35 G. 89.. plaka sayılı araçta sürücü olarak sanık ...'un ve yanında yolcu olarak hakkındaki beraat kararı temyiz edilmeden kesinleşen temyiz dışı sanık Uğur'un; artçı durumdaki 35 D.

1.. plaka sayılı araçta ise sürücü olarak sanık ...'ın ve yolcu olarak sanık ...'un bulundukları. Bornova Kaymakamlığının 15.08.2014 tarihli ve 2014/192201 sayılı önleme araması kararına dayanılarak yapılan aramada, artçı durumdaki 35 D.

1.. plaka sayılı araçta sanık ...'un oturduğu sağ ön yolcu koltuğu altında poşet içinde 680 gram kubar esrarın ele geçtiği olayda; sanıkların aşamalardaki çelişkili savunmaları, istihbari bilginin içeriği, eylem için öncü-artçı şeklinde iki araç kullanılması, ele geçen uyuşturucu madde miktarı göz önüne alındığında, sanıkların birlikte ticari kasıtla uyuşturucu madde naklettiklerinin sabit olduğu; uyuşturucu maddenin miktarına, suçun işleniş şekline ve kastın derecesine göre, temel cezanın suç tarihinde yürürlükte bulunan 6545 sayılı

Kanun ile değişik 5237 sayılı Kanun'un 188 inci maddesinin üçüncü fıkrası uyarınca alt sınırdan belirlendiği, 694 Sayılı Kanun Hükmünde Kararname suç tarihinden sonra yürürlüğe girdiğinden ve aleyhe olduğundan adli para cezasının alt sınırının 5 gün olarak uygulandığı, cezanın gelecekleri üzerindeki etkileri dikkate alınarak takdiri indirim yapıldığı, hüküm fıkrasında sehven "6545 sayılı Kanun ile değişiklik öncesi" ifadesi kullanılmakla birlikte, temel cezanın 6545 sayılı Kanun'la değişiklik sonrası ve 694 sayılı Kanun Hükmündeki Kararname ile değiştirilmeden önceki haliyle 5237 sayılı Kanunun 188 inci maddesinin üçüncü fıkrası uyarınca belirlendiği gerekçesiyle sanıkların mahkûmiyetlerine karar verildiği anlaşılmıştır.

IV. GEREKÇE

A. Sanıklar Davut ve Onurkan Hakkında Kurulan Hükümlerin İncelenmesinde;

Mahkemesince, sanıklar Davut ve Onurkan'ın, diğer sanık ... ile birlikte, suç tarihinden önce 28.06.2014 tarihinde yürürlüğe giren 6545 sayılı Kanun'un 66 ncı maddesi ile değiştirilen 5237 sayılı Kanun'un 188 inci maddesinin beşinci fıkrası uyarınca, öncü-artçı araç kullanmak suretiyle uyuşturucu madde nakletme eylemine, üç kişi ile "aynı yönde fiili birlikte gerçekleştiren" konumunda müşterek fail olarak iştirak ettikleri kabul edildiği halde, haklarında hükmedilen temel ceza üzerinden 5237 sayılı Kanun'un 188 inci maddesinin beşinci fıkrası uyarınca artırım yapılmaması, aleyhe temyiz olmadığından bozma nedeni yapılmamıştır.

Bozmaya uyulduğu, yargılama sürecindeki işlemlerin usûl ve kanuna uygun olarak yapıldığı, aşamalarda ileri sürülen iddia ve savunmaların toplanan tüm delillerle birlikte gerekçeli kararda gösterilip tartışıldığı, eylemin, sanıklar tarafından gerçekleştirildiğinin saptandığı, vicdanî kanının dosya içindeki belge ve bilgilerle uyumlu olarak kesin verilere dayandırıldığı, eyleme uyan suç vasfı ile yaptırımların doğru biçimde belirlendiği, olayda somut bir istihbari bilgiden söz edilemeyeceğinden, "önleme araması" kararına dayanılarak yapılan aramanın hukuka uygun olduğu anlaşıldığından, sanıklar müdafilerinin temyiz sebepleri yerinde görülmemiş, eleştiri ve aşağıdaki husus dışında hükümlerde hukuka aykırılık tespit edilmemiştir.

Hükmün gerekçesinden, suç tarihinde yürürlükte bulunan 6545 sayılı Kanun'la değiştirilen 5237 sayılı Kanun'un 188 inci maddesinin üçüncü fıkrasına göre temel cezanın belirlendiği anlaşıldığı halde, hüküm fıkrasında maddi hata sonucu, suç tarihinde yürürlükte bulunmayan 6545 sayılı Kanun değişikliğinden önceki 5237 sayılı Kanun'un 188 inci maddesinin üçüncü fıkrasına göre hüküm kurulduğunun belirtilmesinin hukuka aykırı olduğu değerlendirilmiş; ancak bu hususun Yargıtay tarafından düzeltilmesi mümkün görülmüştür.

B. Sanık ... Hakkında Kurulan Hükmün İncelenmesinde

1. Mahkemesince, sanık ...'un, sanıklar Davut ve Onurkan ile birlikte, suç tarihinden önce 28.06.2014 tarihinde yürürlüğe giren 6545 sayılı Kanun'un 66 ncı maddesi ile değiştirilen 5237 sayılı Kanun'un 188 inci maddesinin beşinci fıkrası uyarınca, öncü-artçı araç kullanmak suretiyle uyuşturucu madde nakletme eylemine, üç kişi ile "aynı yönde fiili birlikte gerçekleştiren" konumunda müşterek fail olarak iştirak ettiği kabul edildiği halde, hakkında hükmedilen temel ceza üzerinden 5237 sayılı Kanun'un 188 inci maddesinin beşinci fıkrası uyarınca artırım yapılmaması,

2. Dosya ve UYAP sistemi üzerinden yapılan incelemede; sanık hakkında 22.08.2014 tarihli uyuşturucu madde ticareti yapma eyleminden dolayı 09.09.2014 tarihli iddianame ile temyiz konusu bu davanın açıldığı; sanığın 29.05.2014 tarihinde işlediği başka bir uyuşturucu madde ticareti yapma suçundan dolayı 18.02.2015 tarihli iddianame ile açılan kamu davasında, İzmir 3. Ağır Ceza Mahkemesinin 28.12.2015 tarihli ve 2014/185 Esas, 2015/345 Karar sayılı kararı ile 5237 sayılı Kanun'un 188 inci maddesinin üçüncü fıkrası, 62 nci, 52 inci,

53 üncü ve 58 inci maddeleri uyarınca verilen 4 yıl 2 ay hapis ve 80,00 TL adli para cezasına ilişkin hükmün temyiz edilmesi üzerine, Dairemizin 2021/3879 Esas sırasında derdest olduğu ve her iki dosyada suç ve iddianame tarihlerine göre hukukî kesintinin bulunmadığının anlaşılması karşısında, belirtilen davaların birleştirilmesi ve tüm deliller birlikte değerlendirilip, eylemlerinin tek suç, iki ayrı suç ya da zincirleme suç oluşturup oluşturmadığı tartışılıp değerlendirildikten sonra, zincirleme suç oluşturduğunun kabul edilmesi durumunda;

ağır sonuç doğuran suç esas alınarak belirlenecek cezanın, zincirleme suç nedeniyle 5237 sayılı Kanun'un 43 üncü maddesi gereğince artırılarak karar verilmesi gerektiği gözetilmeden, eksik araştırma ile hüküm kurulması,

3. Hükmün gerekçesinden, suç tarihinde yürürlükte bulunan 6545 sayılı Kanun'la değiştirilen 5237 sayılı Kanun'un 188 inci maddesinin üçüncü fıkrasına göre temel cezanın belirlendiği anlaşıldığı halde, hüküm fıkrasında maddi hata sonucu, suç tarihinde yürürlükte bulunmayan 6545 sayılı Kanun değişikliğinden önceki 5237 sayılı Kanun'un 188 inci maddesinin üçüncü fıkrasına göre hüküm kurulduğunun belirtilmesi, Hukuka aykırılık olarak görülmüştür.

V. KARAR

A. Sanıklar Davut ve Onurkan hakkında kurulan hükümlerin incelenmesinde;

Gerekçe bölümünün (A) bendinde açıklanan nedenle İzmir 7. Ağır Ceza Mahkemesinin 15.05.2023 tarihli ve 2022/314 Esas, 2023/214 Karar sayılı kararına yönelik sanıklar müdafilerinin temyiz istemleri

yerinde görüldüğünden hükümlerin, 1412 sayılı Kanun’un 321 inci maddesi gereği BOZULMASINA, bu husus yeniden yargılamayı gerektirmediğinden aynı Kanun’un 322'nci maddesi gereği hükmün;

Sanıklar Davut ve Onurkan yönünden, hüküm fıkrasının temel cezanın belirlendiği birinci paragrafında yer alan "6545 sayılı Kanun" ibaresinden sonra gelmek üzere "değişikliğinden sonraki " ibaresinin eklenmesi

Suretiyle, Tebliğname’ye kısmen uygun olarak, oy birliğiyle DÜZELTİLEREK ONANMASINA,

B. Sanık ... Hakkında Kurulan Hükmün İncelenmesinde