Yargıtay 10. Ceza Dairesi E.2023/16008 K.2023/8953

Dairemizin 06.07.2023 tarihli ve ... Karar sayılı kararına karşı Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığının, 20.09.2023 tarihli ve KD-2021/132805 sayılı itirazı üzerine yapılan inceleme neticesinde; 5271 sayılı Ceza Muhakemesi Kanunu’nun (5271 sayılı Kanun) 308 inci maddesinin birinci fıkrasında belirtilen kanunî süresinde yapılan lehe itiraz başvurusu üzerine dava dosyası, aynı Kanun’un 308 inci maddesinin ikinci fıkrası gereği Dairemize gönderilmekle, gereği düşünüldü:

I. İTİRAZ SEBEPLERİ

Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığının itiraz başvurusu, sanıklar hakkında kurulan hükümlerde, "Kolluk görevlilerinin suç teşkil eden fiili yalnızca pasif davranışlarla izlemedikleri, sanık ...'dan uyuşturucu madde getirmesini isteyerek,

delil temin etmek ve bir soruşturma başlatmak için sanığı başka türlü işleyeceği kesin olmayan bir suçu işlemeye sevk etme yönünde davranışlar sergiledikleri, sanık ... hakkındaki ihbarın kolluk görevlilerince Cumhuriyet savcısına bildirilmesi sonucu, 5271 sayılı Kanun'un 135 inci maddesinde düzenlenen 'iletişimin tespiti, dinlenmesi ve kayda alınması', aynı Kanun'un 140 ıncı maddesinde düzenlenen 'teknik araçlarla izleme' gibi, anılan Kanun'da öngörülen koruma tedbirleri uygulanarak suça konu delillere hukuki yollardan ulaşılması mümkün iken aktif davranışın ilk olarak kolluk görevlilerince gerçekleştirilmesinin hukuka aykırı olduğu,

Cumhuriyet savcısının sözlü talimatının kolluk görevlilerinin bu şekildeki eylemini hukuka uygun hale getirmeyeceği, dolayısıyla belirtilen biçimde elde edilen delillerin hukuka aykırı olduğu ve hükme esas alınamayacağı; sanıklar ...'te ele geçirilen uyuşturucu maddelere, hukuka aykırı yöntemle Yılmaz'da elde edilen ilk delil sayesinde ulaşıldığı, hukuka aykırı elde edilen delil hiç elde edilmemiş olsaydı, sanıklar ...'te ele geçen delillere ulaşılıp ulaşılmayacağının belli olmadığı,

dolayısıyla, Anglosakson hukukunda 'zehirli ağacın meyvesi de zehirlidir' şeklinde, Kıta Avrupası hukukunda ise 'hukuka aykırı delillerin uzak etkisi' olarak ifade edilen ve Yargıtay Ceza Genel Kurulu tarafından da benimsenen kural gereği hukuka aykırı yolla elde edilen delil ile bu delilden hareketle elde edilen ve sanıklar Özcan ile Hasip'te ele geçen uyuşturucu maddelerin, Anayasanın 38 inci maddesinin altıncı fıkrası, 5271 sayılı Kanun'un 206 ncı maddesinin ikinci fıkrasının (a) bendi, 217 nci maddesinin ikinci fıkrası ve 289 uncu maddesinin birinci fıkrasının (i) bendi uyarınca hükme esas alınamayacağı;

sanıklar ...'e isnat olunan suçun maddi konusu olan uyuşturucu maddelerin hukuka aykırı yöntemle elde edilmiş olması nedeniyle suçun maddi konusunun bulunmadığı ve buna bağlı olarak suçun kanuni unsurunun da oluşmadığı; bu nedenlerle sanıklar hakkındaki mahkûmiyet hükümlerinin bozulması gerekirken onanmalarının usul ve yasaya aykırı olduğundan" bahisle onama ilamının kaldırılmasına ve sanıklar

müdafilerinin temyiz istemleri yerinde görüldüğünden hükümlerin bozulmasına karar verilmesi talebine ilişkindir.

II. GEREKÇE

05.12.2018 tarihinde, açık kimliği bilinmeyen bir kişinin, görevlerini ifa ettikleri sırada polis memurlarının yanına giderek "Yılmaz olarak bildiği şahsın uyuşturucu madde sattığını, belirttiği hattan aranarak '300,00 TL borcum var' denildiği zaman Yılmaz'ın belirlenen adrese uyuşturucu madde getirdiğini" söylemesi üzerine Cumhuriyet savcısına derhal haber verildiği ve alınan talimatlar doğrultusunda soruşturmaya başlanıldığı, aynı tarihte sanık ...'ın arandığı, "300,00 TL borcum var, müsaitsen görüşebilir miyiz" denilmesi üzerine sanığın yarım saat sonra belirttiği yerde buluşabileceklerini söylediği,

nitekim yarım saat sonra sanık ... ile buluşmanın sağlandığı ve suça konu 1 paket esrarı vermeden önce seri numarası alınmış 300,00 TL parayı almasını müteakiben sanık ...'ın yakalandığı olayda;

Avrupa İnsan Hakları Mahkemesi 2. Dairesinin 15.12.2009 tarihli "Burak Han - Türkiye" davası ile 21.03.2002 tarihli "Calabro / İtalya ve Almanya" davasında açıklandığı üzere kolluğun veya onun isteği ile olaya müdahil olan kişilerin davranışları olmasa dahi suç işleneceğine ilişkin deliller bulunan şüphelilerin cezalandırılmalarında hukuka aykırılık bulunmadığının açıklandığı hususları da gözetildiğinde;

Yapılan ihbar ile uyuşturucu madde bulundurduğu ve suç işleme yöntemini belirlediği sanığa, kolluk görevlileri tarafından uyuşturucu madde temin etmesi veya satması için ısrar, teşvik ve yönlendirme yapmadan satmak için hazırda bulundurduğu uyuşturucu maddeyi getirmesi amacıyla sanık tarafından belirlenen ve uygulanan şifreli yöntem ile "300,00 TL borcum var" diyerek uyuşturucu madde istendiği ve yarım saat gibi kısa bir süre içinde teslim etmek üzere suça konu esrarın getirildiğinin anlaşılması karşısında,

zaten satmak için zilyetliğinde bulundurduğu ve şifreli yöntem ile satış yaptığı tespit edilen sanığın polis memurlarının suç işlemeye azmettirmeleri sonucu esrarı başka bir kimseden temin etmesinin söz konusu olmadığı, suç işleme kastı bulunmayan kişinin suçunun ortaya çıkarılmadığı, aktif biçimde suç işleyen sanığın olay yerine suç konusu madde ile gelmesinin sağlandığı şu halde görev tanımını aşmayacak şekilde hareket eden polis memurlarının sanık ...'ı suç işlemeye teşvik etmesinden ya da azmettirmesinden söz edilemeyeceği,

Bu olayın devamında sanık ...'ın suça konu esrarı sanık ...'dan satın aldığını ve sanık ...'ın yakalanmasını sağlayabileceğini söylemesi üzerine Cumhuriyet savcısına derhal haber verildiği ve alınan

talimatlar doğrultusunda sanık ... hakkında soruşturmaya başlanıldığı, sanık ...'ın whatsapp uygulaması üzerinden sanık ... ile iletişime geçtiği, sanık ...'ın 9.000,00 TL karşılığı 500 gram esrar teklifinde bulunması üzerine, sanık ...'ın polis memurlarına her zaman 200 gram esrar aldığını, 500 gram isterse şüphelenebileceğini söyleyerek 3.300,00 TL'lik 200 gram esrar siparişinde bulunduğu, sanık ...'ın sanık ...'a kısa süre sonra atacağı konuma gelmesini söylediği, nitekim kısa süre sonra buluşma yerine gelen sanıklar ...'in esrar ile yakalandıkları olayda;

kısa bir süre içinde sanıklar ...'in suça konu esrarı teslim etmek üzere buluşma sağladığı, sanıklar ...'in zaten zilyetliklerinde bulunan esrarı satma iradesi ile hareket ettikleri, polis memurlarının sanıklar ...'i suç işlemeye azmettirmeleri sonucu esrarı başka bir kimseden temin etmelerinin söz konusu olmadığı, bu olayda da görev tanımını aşmayacak şekilde hareket eden polis memurlarının sanıklar ...'i suç işlemeye teşvik etmesinden ya da azmettirmesinin söz konusu olmadığı,

Anlaşılmıştır.

Tüm bunlar nazara alındığında; sanık ...'ın uyuşturucu madde satıcısı olduğu ve sadece belirli sözler söyleyenlere uyuşturucu madde temin ettiği ihbarı üzerine başından beri Cumhuriyet savcısından alınan talimatlara ve sanığın belirlediği şifreli yönteme göre suçun ortaya çıkmasını sağlamaya yönelik davranışları ve sonrasında da sanıklar ...'in de benzer yöntemlerle satmak için bulundurdukları esrarı telefon görüşmelerinin hemen sonrasında olay yerlerine getirmeleri eylemlerinde baştan beri satmak amacıyla uyuşturucu madde bulundurduğu anlaşılan sanıkların kolluk görevlilerince kışkırtılarak suça teşvik etme veya yönlendirme biçiminde bir durumun olmadığı ve delillerinin elde edilme şeklinin hukuka uygun bulunduğu kabul edilmiştir.

Dairemizin itiraza konu olan kararının, itiraz yazısında ileri sürülen tüm nedenler tartışılıp değerlendirilerek verildiği ve kararda bir isabetsizlik bulunmadığı anlaşıldığından, Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığı itirazının yerinde olmadığı sonucuna varılmıştır.

III. KARAR

1. Gerekçe bölümünde belirtilen nedenle Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığı İTİRAZININ Üye ...'in karşı oyu ve oy çokluğuyla REDDİNE,

2. 5271 sayılı Kanun’un 308 inci maddesinin üçüncü fıkrası uyarınca Dairemizin, 06.07.2023 tarihli ve 2021/19373 Esas, 2023/6219 Karar sayılı bozma kararı ile ilgili itirazı incelemek üzere dava dosyasının, Yargıtay Ceza Genel Kuruluna gönderilmek üzere Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığına TEVDİİNE, 23.10.2023 tarihinde karar verildi.

KARŞIOYGEREKÇESİ

06.07.2023 tarih ve 2023/6219 Karar sayılı kararda yer alan karşı oy gerekçesinde belirtilen nedenlerle Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığının itirazının kabul edilmesi gerektiği kanaatinde olduğumdan, itirazın reddine ilişkin çoğunluk görüşüne iştirak etmiyorum. 23.10.2023