Yargıtay 10. Ceza Dairesi E.2023/3903 K.2023/3664

Sanık hakkında bozma üzerine kurulan hükmün; karar tarihi itibarıyla 6723 sayılı Kanun’un 33 üncü maddesiyle değişik 5320 sayılı Kanun’un 8 ... maddesi gereği yürürlükte bulunan 1412 sayılı Ceza Muhakemeleri Usulü Kanunu’nun (1412 sayılı Kanun) 305 ... maddesi gereği temyiz edilebilir olduğu, karar tarihinde yürürlükte bulunan 5271 sayılı Ceza Muhakemesi Kanunu’nun (5271 sayılı Kanun) 260 ıncı maddesinin birinci fıkrası gereği temyiz edenlerin hükmü temyize hak ve yetkilerinin bulunduğu, 1412 sayılı Kanun’un 310 uncu maddesi gereği temyiz isteklerinin süresinde olduğu, aynı Kanun’un 317 nci maddesi gereği temyiz isteklerinin reddini gerektirir bir durumun bulunmadığı yapılan ön inceleme neticesinde tespit edilmekle, gereği düşünüldü:

I. HUKUKÎ SÜREÇ

A. Karşıyaka 5. Asliye Ceza Mahkemesinin 27.11.2015 tarihli ve 2015/472 Esas, 2015/688 Karar sayılı kararı ile sanığın uyuşturucu madde kullanımını kolaylaştırma suçundan, 5237 sayılı ... Ceza Kanunu’nun (5237 sayılı Kanun) 190 ıncı maddesinin birinci fıkrasının (a) bendi, 62 nci maddesi ve 53 üncü maddesi uyarınca 1 yıl 8 ay hapis cezası ile cezalandırılmasına ve hak yoksunluğuna karar verilmiştir.

B. Karşıyaka 5. Asliye Ceza Mahkemesinin 27.11.2015 tarihli ve 2015/472 Esas, 2015/688 Karar sayılı kararının, sanık tarafından temyiz edilmesi üzerine Dairemizin 09.12.2021 tarihli ve 2020/4678 Esas, 2021/13424 Karar sayılı kararı ile;

"Olay tarihinde sanığın ikametinde uyuşturucu madde satıldığının ihbarı üzerine yapılan aramada suça konu uyuşturucu maddelerin ele geçirildiği, sanığın aşamalarda alınan savunmalarında, kendisine odun kırarken yardım eden temyiz dışı diğer sanıklara uyuşturucu madde ikram ettiğini beyan ettiği ve temyiz dışı sanıkların da sanığın bu beyanını doğruladıkları anlaşılmakla, sanığın eyleminin uyuşturucu madde ticareti yapma suçunu oluşturup oluşturmadığına ilişkin delilleri tartışma ve değerlendirme görevinin üst dereceli Ağır Ceza Mahkemesine ait olduğu gözetilip, görevsizlik kararı verilmesi gerekirken, yargılamaya devamla hüküm kurulması," nedeniyle bozulmasına karar verilmiştir.

C. Karşıyaka 2. Ağır Ceza Mahkemesinin 04.10.2022 tarihli ve 2022/222 Esas, 2022/436 Karar sayılı kararı ile sanığın uyuşturucu madde ticareti yapma suçundan, 5237 sayılı Kanun'un 188 ... maddesinin üçüncü fıkrası, 62 nci maddesi, 52 nci maddesinin ikinci fıkrası, 53 üncü maddesinin birinci, ikinci fıkrası ile üçüncü fıkrasının ilk cümlesi ve 1412 sayılı Kanun'un 326 ncı maddesi uyarınca 1 yıl 8 ay hapis cezası ile cezalandırılmasına ve hak yoksunluğuna karar verilmiştir.

D. Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığınca

"Yapılan yargılamaya, dosya içeriğine, toplanıp karar yerinde gösterilen ve değerlendirilen delillere, oluşa ve mahkemenin soruşturma sonucunda oluşan inanç ve takdirine, suçun oluşumuna ve niteliğine uygun kabul ve uygulamasına, hukuka uygun, yasal ve yeterli olarak açıklanan gerekçeye göre, temyiz itirazları yerinde görülmediğinden REDDİ, ancak; 1. 5271 sayılı Kanun'un 97 nci maddesinin ikinci fıkrası göre, ikamette yapılan aramada ihtiyar heyetinden veya komşulardan iki kişinin bulundurulması belirtildiği halde, arama sırasında belirtilen

kişilerden hiçbirisinin bulundurulmaması suretiyle aramanın Yasa'ya aykırı olması, elde edilen delillerin de hükme esas alınamayacağının gözetilmemesi,

2. Kabule göre de;

- Arama kararının onaylı suretinin dosya içine alınmaması,

- 6545 sayılı Yasa ile 28.06.2014 tarihinde 5237 sayılı Kanun'un 188 ... maddesinin üçüncü fıkrası değişiklik yapılması nedeniyle, suç tarihinde yürürlükte olan Yasa ile değişiklikten sonraki Yasa hükümleri arasında değerlendirme yapılması, lehe hükmün belirlenmesi ve sanık hakkında lehe hükmün uygulanması gerekirken bu değerlendirme yapılmadan yeni düzenlemenin uygulanması,

- Koşulları oluştuğu halde etkin pişmanlık hükmünün uygulanmaması,

Bu uygulamalardan sonra 5271 sayılı Kanun'un 326 ncı son maddesinin uygulanması gerektiğinin gözetilmemesi,"

Nedenleriyle hükmün bozulması yönünde karar verilmesi görüşünü içeren Tebliğname ile dava dosyası Daireye tevdi edilmiştir.

II. TEMYİZ SEBEPLERİ

A. Sanık müdafiinin temyiz sebepleri özetle

1. Yeterli delil bulunmadığına, beraat kararı verilmesi gerektiğine, 2. Arama sonucu ele geçirilen uyuşturucu maddenin kullanım miktarının altında olduğuna, ilişkindir.

B. Cumhuriyet savcısının temyiz sebepleri özetle

1. Kararın usul ve yasaya aykırı olduğuna, 2. Suç tarihi itibariyle yürürlükte olan 5237 sayılı Kanun'un 188 ... maddesinin üçüncü fıkrasında uyuşturucu madde ticareti yapma suçu için öngörülen hapis cezasının alt sınırının 5 yıl hapis ve adli para cezasının alt sınırının ise 5 gün olarak belirlenmesi gerektiğinin gözetilmediğine, ilişkindir.

III. OLAY VE OLGULAR

Uyuşturucu madde satıldığı ihbarı üzerine yapılan aramada uyuşturucu maddelerin ele geçirildiği, sanığın aşamalarda alınan savunmalarında kendisine odun kırarken yardım eden temyiz dışı sanıklara uyuşturucu madde ikram ettiğini beyan ettiği, temyiz dışı sanıkların da sanığın bu beyanını doğruladıkları, bu nedenle eyleminin uyuşturucu madde ticareti suçunu oluşturup oluşturmayacağı hususundaki delillerin takdirinin Ağır Ceza Mahkemesine ait olduğundan bahisle görev yönünden hükmün bozulmasına karar verildiği, ilgili mahkemece görevsizlik kararı ile dosyanın gönderildiği,

sanığın aynı şekilde alınan savunmasında ticaret kastı olmadığını uyuşturucu maddeyi arkadaşları ile içtiklerini savunduğu, uyuşturucu madde ticaretinin oluşabilmesi için; uyuşturucu maddenin bir kimseye mutlak suretle para karşılığı veya menfaat karşılığı verilmesinin gerekmediği, uyuşturucu ticaretinin menfaat karşılığı olmaksızın başka şahsa devri halinde uyuşturucu madde ticareti suçunun oluştuğunun kabul edildiği,

dava konusu olayda sanığın temyiz dışı diğer sanıklara uyuşturucu maddeyi ikram ettiği, eylemin bu haliyle uyuşturucu madde ticareti suçunu oluşturduğu anlaşılmış olmakla hakkında 5237 sayılı Kanun'un 188 ... maddesinin üçüncü fıkrası gereği uyuşturucu ticareti suçundan ceza verilmesine ve bozma öncesi asliye ceza mahkemesi kararını sadece sanık temyiz ettiğinden ceza miktarı bakımından kazanılmış ... da gözetilmek suretiyle sanığın mahkûmiyetine karar verilmiştir.

IV. GEREKÇE

Olay tutanağı içeriği ile istihbari bilgi doğrultusunda Karşıyaka 2. Sulh Ceza Mahkemesinden alınan arama kararı ile sanığın ikametinde yapılan aramada suç konusu uyuşturucu maddelerin ele geçiriliş biçimi ve sanığın aşamalardaki uyuşturucu maddelerin kendisine ait olduğuna dair beyanına göre; sanığın huzurunda, temyiz dışı diğer sanıkların da hazır bulunduğu sırada usulüne uygun olarak yapılan arama işlemine ve ele geçen uyuşturucu maddelere yönelik bir itirazın da bulunmadığı gözetilerek, tebliğnamedeki (1) nolu bozma düşüncesine iştirak edilmemiştir.

Olay tutanağı içeriği, uyuşturucu maddelerin ele geçiriliş şekli ve miktarı, temyiz dışı diğer sanıkların aşamalardaki beyanları ile tüm dosya kapsamına göre Tebliğnamedeki sanık hakkında etkin pişmanlık uygulanması gerektiğine ilişkin düşünceye iştirak edilmemiştir.

Kabul edilebilir bir temyiz başvurusu üzerine yapılan inceleme neticesinde;

1. Sanığın ikametinde yapılan aramaya dayanak teşkil eden Karşıyaka 2. Sulh Ceza Mahkemesinin

2013/454 D.İş sayılı kararının aslı veya onaylı örneğinin denetime imkan verecek şekilde dosya içerisine konulması gerektiğinin gözetilmemesi,

2. Suç tarihinde yürürlükte olan 5237 sayılı Kanun'un 188 ... maddesinin üçüncü fıkrasında uyuşturucu madde ticareti yapma suçu için öngörülen hapis cezasının alt sınırı 5 yıl hapis cezası olduğu halde, suç tarihinden sonra 28.06.2014 tarihinde yürürlüğe giren 6545 sayılı Kanun'la yapılan değişiklik uyarınca kazanılmış hak gözetilerek sonuç ceza 1 yıl 8 ay olarak belirlenmiş ise de temel cezanın 10 yıl olarak belirlenmesi ve buna bağlı olarak yapılan uygulama sonucu fazla ceza tayin edilmesi, hukuka aykırı görülmüştür.

V. KARAR

Gerekçe bölümünde açıklanan nedenlerle Karşıyaka 2. Ağır Ceza Mahkemesinin 04.10.2022 tarihli ve 2022/222 Esas, 2022/436 Karar sayılı kararına yönelik Cumhuriyet savcısı ve sanık müdafiinin temyiz istekleri yerinde görüldüğünden hükmün, 1412 sayılı Kanun’un 321 ... maddesi gereği, Tebliğname’ye kısmen aykırı olarak, oy birliğiyle BOZULMASINA,

1412 sayılı Kanun'un 326 nci maddesinin dördüncü fıkrası uyarınca sonuç ceza yönünden sanığın KAZANILMIŞ HAKKININ SAKLI TUTULMASINA,

Dava dosyasının, Mahkemesine gönderilmek üzere Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığına TEVDİİNE,