Yargıtay 10. Ceza Dairesi E.2023/8608 K.2023/8078

Sanık hakkında bozma üzerine kurulan hükmün; karar tarihi itibarıyla 6723 sayılı Kanun’un 33 üncü maddesiyle değişik 5320 sayılı Kanun’un 8 inci maddesi gereği yürürlükte bulunan 1412 sayılı Ceza Muhakemeleri Usulü Kanunu’nun (1412 sayılı Kanun) 305 inci maddesi gereği temyiz edilebilir olduğu, karar tarihinde yürürlükte bulunan 5271 sayılı Ceza Muhakemesi Kanunu’nun (5271 sayılı Kanun) 260 ıncı maddesinin birinci fıkrası gereği temyiz edenin hükmü temyize hak ve yetkisinin bulunduğu, 1412 sayılı Kanun’un 310 uncu maddesi gereği temyiz isteğinin süresinde olduğu, aynı Kanun’un 317 nci maddesi gereği temyiz isteğinin reddini gerektirir bir durumun bulunmadığı yapılan ön inceleme neticesinde tespit edilmekle, gereği düşünüldü:

I. HUKUKÎ SÜREÇ

A. Ünye Cumhuriyet Başsavcılığının, 20.12.2013 tarihli iddianamesi ile sanığın 5237 sayılı Türk Ceza Kanunu’nun (5237 sayılı Kanun) 191 inci maddesinin birinci fıkrasının (c) bendi ile 53 üncü ve 58 inci maddeleri uyarınca cezalandırılması istemiyle kamu davası açılmıştır. B. Ünye 3. Asliye Ceza Mahkemesinin, 22.06.2015 tarihli ve 2014/791 Esas, 2015/515 Karar sayılı kararı ile sanık hakkında 5271 sayılı Kanun'un 223 üncü maddesinin ikinci fıkrasının (e) bendi gereği beraat kararı verilmiştir.

C. Kararın Cumhuriyet savcısı tarafından aleyhe temyizi üzerine, Dairemizin 21.09.2022 tarihli 2020/10425 Esas, 2022/9437 Karar sayılı kararı ile, "Sanığın iddianame uyarınca sorgusunun yapıldığı 11.02.2015 tarihinden itibaren, temyiz incelemesinin yapıldığı tarihe kadar 5237 sayılı TCK’nın 66. maddesinin 1. fıkrasının (e) bendinde öngörülen 8 yıllık dava zamanaşımı süresinin dolmadığı anlaşılmakla.

Soruşturma kapsamında 5271 sayılı CMK’nın 75. maddesi uyarınca usulüne uygun olarak sanıktan alınan idrar örneğinde yapılan analiz sonucu Adli Tıp Kurumu Trabzon Grup Başkanlığınca düzenlenen 18.12.2013 tarihli raporda esrar etken maddesi “THC +” olarak tespit edildiği ve kan dışındaki örneklerde miktar tayini yapılmadığının belirtildiği dolayısıyla suçun sübut bulduğu gözetilmeden, sanığın mahkûmiyeti yerine beraatine karar verilmesi," gerekçesiyle hükmün bozulmasına karar verilmiştir.

D. Bozmaya uyularak, Ünye 3. Asliye Ceza Mahkemesinin 20.01.2023 tarihli ve 2022/1005 Esas, 2023/22 Karar sayılı kararı ile sanık hakkında, kullanmak için uyuşturucu madde bulundurma suçundan lehine olan 5237 sayılı Kanun’un 5560 sayılı Kanun'la değişik 191 inci maddesinin birinci fıkrası, aynı Kanun'un 62 inci, 53 üncü ve 58 inci maddesinin altıncı fıkrası uyarınca 10 ay hapis cezası ile cezalandırılmasına, hak yoksunluklarına ve sanık hakkında tekerrür hükümlerinin uygulanmasına karar verilmiştir. E. Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığınca özetle; usul ve yasaya uygun hükmün onanması yönünde karar verilmesi görüşünü içeren Tebliğname ile dava dosyası Daireye tevdi edilmiştir.

II. TEMYİZ SEBEPLERİ

Sanık müdafiinin temyiz sebepleri özetle; tedavi uygulanması gerektiğine, erteleme, adli para cezasına çevirme ya da hükmün açıklanmasının geri bırakılmasına karar verilmesi gerekirken uygulanmadığına,

hukuka aykırı olduğuna, eksik inceleme yapıldığına, delillerin takdirinde yanılgı olduğuna, zamanaşımının değerlendirilmesi gerektiğine ilişkindir.

III. OLAY VE OLGULAR

14.11.2013 günü saat 21:00 sıralarında İlçe Emniyet Müdürlüğü görevlilerinin devriye görevlerini ifa ettikleri sırada ........., Mahallesi, .........., sokak üzerinde bulunan terk edilmiş metruk bina yanında sanıklar..., ... ve ... ... ve suça sürüklenen çocuklar ...ile ...'in oldukları, sanık ...'ın yarı baygın vaziyette, yerde yattığının görülmesi üzerine sanıkların kimlik kontrollerinin yapılarak kabaca üst aramalarının yapıldığı,

sanık ...'ın üzerinden Jamaican gold jupreme ibareleri yazılı 2 gram civarında uyuşturucu madde olduğu düşünülen maddenin çıktığı, diğer sanıkların üzerinden ise herhangi bir suç ya da suç unsuru içeren bir şey çıkmadığı, sanık ...'ın alınan savunmasında, teyzesinin oğlu olan suça sürüklenen ... ile birlikte...sokak üzerinde bulunan metruk binanın yanında birlikte uyuşturucu madde içtiklerini, bu uyuşturucuyu Samsun ilinde Cezaevi Mahallesi Parkında adını, açık adresini ve telefonunu bilmediği bir şahıstan bir hafta kadar önce 120,00 TL ye satın aldığını, kendisinin içici olduğunu,

para karşılığı satmadığını beraberce içtiklerini beyan ettiği, sanık ...'in alınan savunmasında, olay günü saat 21:00 sıralarında arkadaşları Adem ve ... ile birlikte dolaşmaya çıktıklarını, ........, Sokağa geldiklerinde yerde birisinin yattığını ve bağırış çağırış gördüklerini, yardım etmek için oraya gittiklerinden sivil polislerin gelerek kendilerini aldıklarını, kendisinin uyuşturucu madde kullanmadığını beyan ettiği, sanıklar ... ile ..........'in alınan savunmalarının...'in ifadesi ile aynı mahiyette olduğu,

sadece Adem'in ara sıra uyuşturucu madde kullandığını beyan ettiği, Suça sürüklenen çocukları... ile ... hakkında ayrı bir soruşturmanın yürütüldüğü, sanık ...

Türk'ten elde edilen madde üzerinde yapılan inceleme sonucu tanzim olunan ekspertiz raporunda söz konusu maddenin mevcut haliyle kulanmaya elverişli (1-(5-fluoropentyl)-1H-indol-3-yel) (2,2,3,3,-tetramethylcyclopropyl) methanone) veya diğer ismi XLR11 İLE 1-Pentyl-3-4 methyl-1-naphthoylindole veya diğer ismi JWH122 etken maddelerini içerin bitki kırıntıları olduğunun tespit edildiği,

Trabzon Adli Tıp Kumunca sanıklardan elde edilen kan ve idrar örnekleri üzerine yapılan inceleme sonucu tanzim olunan 18.12.2013 tarihli raporda ise sanıklardan alınan kan ve idrar örneklerinde ... ve Adem'in hem kanında hem idrarında, ... ile...'in ise yalnızca idrarında uyuşturucu ve uyarıcı maddeye rastlandığının belirtildiği, ve bu sebeple sanıklardan ..........., ...,..........,'in uyuşturucu madde kullanmadıkları yönündeki beyanlarına itibar edilmediği, gerekçesiyle sanık hakkında atılı suçtan mahkûmiyetine karar verilmiştir.

IV. GEREKÇE

Kabul edilebilir bir temyiz başvurusu üzerine yapılan inceleme neticesinde; Suç tarihinden temyiz incelemesinin yapıldığı tarihine kadar dava zamanaşımı süresinin dolmadığı anlaşılmakla,

1. Hükümden önce 28.06.2014 tarihli Resmi Gazete'de yayımlanarak yürürlüğe giren 6545 sayılı Kanun'un 68 inci maddesi ile değiştirilen 5237 sayılı Kanun'un 191 inci maddesi ve aynı Kanun'un 85 inci maddesi ile eklenen 5320 sayılı Kanun'un geçici 7 nci maddesi sanık lehine hükümler içermekte olup, öncelikle.

6545 sayılı Kanun'un 68 inci maddesi ile değiştirilen 5237 sayılı Kanun'un 191 inci maddesinin beşinci fıkrası ve aynı Kanun'un 85 inci maddesi ile eklenen 5320 sayılı Kanun'un geçici yedinci maddesinin olaya tatbik kabiliyeti bulunup bulunmadığının tesbiti açısından, sanık hakkında kullanmak için uyuşturucu madde bulundurma suçundan dolayı bu suç tarihinden önce açılmış başka dava olup olmadığının, varsa sanığın bu suçu diğer davaya konu olan suç nedeniyle verilen tedavi ve/veya denetimli serbestlik tedbirinin infazı sırasında işleyip işlemediğinin ve önceki dava sonucunun araştırılması,

gerektiğinde Denetimli Serbestlik Müdürlüğünden suç tarihinde sanığın infazda olan başka bir tedavi ve/veya denetimli serbestlik tedbiri kararının bulunup bulunmadığı sorulup belirlendikten sonra;

a. Sanık bu suçu, daha önce işlediklari suçtan dolayı yapılan kovuşturma aşamasında hükmolunan tedavi ve/veya denetimli serbestlik tedbirinin infazı sırasında işlemişse, 6545 sayılı Kanun'un 68 inci maddesi ile değiştirilen 5237 sayılı Kanun'un 191 inci maddesinin beşinci fıkrasında öngörülen “Erteleme süresi zarfında kişinin kullanmak için tekrar uyuşturucu veya uyarıcı madde satın alması, kabul etmesi veya bulundurması ya da uyuşturucu veya uyarıcı madde kullanması,

dördüncü fıkra uyarınca ihlâl nedeni sayılır ve ayrı bir soruşturma ve kovuşturma konusu yapılmaz.” hükmü uyarınca, ikinci suçtan açılan bu davanın kovuşturma şartının ortadan kalkması nedeniyle, 5271 sayılı Kanun'un 223 üncü maddesinin sekizinci fıkrası uyarınca davanın düşmesine ve tedavi ve/veya denetimli serbestlik kararı veren ilgili mahkemeye ihbarda bulunulmasına karar verilmesi,

b. Sanık hakkında aynı suçtan açılmış başka dava yoksa veya sanık bu suçu daha önce işlediği suçtan dolayı verilen tedavi ve/veya denetimli serbestlik tedbirinin infazı sırasında işlemiş değilse veya daha önce işlediği suçtan dolayı yapılan kovuşturma aşamasında hükmolunan tedavi ve/veya denetimli serbestlik tedbirinin infazı sırasında işlemiş ve önceki suçtan mahkûmiyet dışında bir hüküm verilmiş ise;

Daha önceki tarihlerde işledikleri aynı suçtan dolayı verilmiş olan tedavi ve/veya denetimli serbestlik tedbiri kararları ile adli sicil kaydındaki hükümlülükleri dikkate alınmaksızın, derdest davalarda 28.06.2014 tarihinden önce doğrudan tedavi ve/veya denetimli serbestlik tedbiri kararı verilmemişse, 28.06.2014 tarihinden sonra kurulan hükümlerde 5560 sayılı Kanun'la değişik 5237 sayılı Kanun'un 191 inci maddesinin ikinci fıkrasının uygulanma imkanı kalmadığından,

sanık hakkında, lehe/aleyhe Kanun tartışması yapılmasına gerek olmadan, Kanun'un amir hükmü olduğu için 6545 sayılı Kanun'un 68 inci maddesi ile değişik 5237 sayılı Kanun'un 191 inci maddesi ve aynı Kanun'un 85 inci maddesi ile eklenen 5320 sayılı Kanun'un geçici 7 nci maddesinin ikinci fıkrası çerçevesinde suç tarihi itibarıyla 5560 sayılı Kanun'la değişik 5237 sayılı Kanun'un 191 inci maddesine göre ceza takdir edilip sanık hakkında hükmün açıklanmasının geri bırakılmasına karar verilmesi gerektiğinin gözetilmemesi, hukuka aykırı görülmüştür.

V. KARAR