Yargıtay 10. Hukuk Dairesi E.2009/10710 K.2010/59

.......

Davacı, icra takibine yapılan itirazın iptali ile takibin devamına ve % 40 icra inkar tazminatına hükmedilmesine karar verilmesini istemiştir.

Mahkeme, bozma ilamına uyarak davanın kısmen kabulüne karar vermiştir.

Hükmün, tarafların avukatlarınca temyiz edilmesi üzerine, temyiz isteklerinin süresinde olduğu anlaşıldıktan ve Tetkik Hâkimi ... tarafından düzenlenen raporla dosyadaki kağıtlar okunduktan sonra işin gereği düşünüldü ve aşağıdaki karar tespit edildi.

Dosyadaki yazılara, hükmün uyulan önceki Yargıtay bozma ilâmına uygun biçimde verilmiş olmasına, bozma ile kesinleşen ve karşı taraf yararına kazanılmış hak durumunu oluşturan yönlerin yeniden incelenmesine hukukça ve yasaca cevaz bulunmamasına göre, davalı avukatının tüm, davacı avukatının sair temyiz itirazlarının REDDİNE,

1-)Davaya konu icra takibi dosyası,......n dosyası olmasına karşın.......osyası olarak hükme yazılması;

2-)2004 sayılı İcra ve İflas Kanunu’nun 67. maddesinde “… borçlunun itirazının haksızlığına karar verilirse borçlu; takibinde haksız ve kötü niyetli görülürse alacaklı; diğer tarafın talebi üzerine iki tarafın durumuna, davanın ve hükmolunan şeyin tahammülüne göre, ret veya hükmolunan meblağın yüzde kırkından aşağı olmamak üzere, uygun bir tazminatla mahkûm edilir.” hükmü gereğince, alacaklı, borçlunun itirazının haksız olması halinde takip konusu alacağın asgari yüzde kırkı oranında tazminat alabilmektedir.Ancak, bu tazminat asıl alacağa dahil olmayıp, talep edilmesi alacaklının iradesine bağlı olan feri nitelikte bir haktır.Öte yandan,

Hukuk Usulü Muhakemeleri Kanunu’nun 1. maddesindeki, “Görev, dava olunan şeyin değerine göre belirtilmiş ise, görevli mahkemenin tespitinde, davanın açıldığı gündeki değer esas tutulmak üzere, aşağıdaki maddeler hükümleri uygulanır.

Faiz, icra tazminatı ve giderler görevin tespitinde hesaba katılmaz.” hükmünden de; davaya konu olan, ancak alacaklının talebi halinde ve şartların oluşması durumunda mahkemece hükmedilmesi mümkün bulunan icra tazminatının feri bir alacak olduğu sonucuna ulaşılmakta olup, somut olayda; davacının, dava konusu yaptığı asıl istemin kabulüne karar verilmesine karşın, davanın niteliği gözetilerek icra tazminatına

.......

hükmedilmemesi sonucu davanın kısmen kabul, kısmen reddine karar verilmesi; davanın esasına ilişkin değil, şekli açıdan bir kısmen kabul, kısmen ret kararı olup, bu nedenle, açıklanan yasal düzenlemeler çerçevesinde davacı aleyhine avukatlık ücreti ve yargılama masrafına hükmedilmesinin mümkün olmadığı gözetilmeksizin yazılı şekilde karar verilmesi, usûl ve yasaya aykırı olup, bozma nedenleridir. Ne var ki; bu aykırılıkların düzeltilmesi yeniden yargılama yapılmasını gerektirmediğinden hüküm bozulmamalı, Hukuk Usulü Muhakemeleri Kanununun 438. maddesi uyarınca düzeltilerek onanmalıdır.

.......