Yargıtay 10. Hukuk Dairesi E.2010/10122 K.2012/304

Davacı, davalılardan işveren yanında, 01.01.1991-30.04.2004 tarihleri arasında hizmet akdine dayalı olarak çalıştığının tespitine karar verilmesini istemiştir.

Mahkemece, hükümde belirtilen gerekçelerle, 01.01.1991-02.02.1993 tarihleri arasında davalı ... yanında çalıştığının tespitine, 03.02.1993-15.06.1998 tarihleri arasındaki sürelere yönelik talep hakkında davanın HUMK. 409 maddesi gereği açılmamış sayılmasına, 15.06.1998-30.04.2004 tarihleri arasındaki süreye yönelik talebin ise reddine karar verilmiştir.

Hükmün, davacı ile davalılardan ....vekilleri tarafından temyiz edilmesi üzerine temyiz isteklerinin süresinde olduğu anlaşıldıktan ve....tarafından düzenlenen raporla dosyadaki kâğıtlar okunduktan sonra işin gereği düşünüldü ve aşağıdaki karar tespit edildi.

1-Dosyadaki yazılara, toplanan delillere ve hükmün dayandığı gerektirici sebeplere göre, davalılardan .... vekillerinin, sairtemyiz itirazlarının reddi gerekir.

2-01.10.2008 tarihinde yürürlüğe giren 5510 sayılı Sosyal Sigortalar ve Genel Sağlık Sigortası Kanununun geçiş hükümlerini içeren Geçici 7. maddesinin “Bu Kanunun yürürlük tarihine kadar 17.07.1964 tarihli ve 506 sayılı, 02.09.1971 tarihli ve 1479 sayılı, 17.10.1983 tarihli ve 2925 sayılı, bu Kanunla mülga 17.10.1983 tarihli ve 2926 sayılı, 08.06.1949 tarihli ve 5434 sayılı Kanunlar ile 17.07.1964 tarihli ve 506 sayılı Kanunun geçici 20 nci maddesine göre sandıklara tâbi sigortalılık başlangıçları ile hizmet süreleri, fiilî hizmet süresi zammı, itibarî hizmet süreleri,

borçlandırılan ve ihya edilen süreler ve sigortalılık süreleri tabi oldukları Kanun hükümlerine göre değerlendirilirler” hükmü ve genel olarak Kanunların geriye yürümemesi (geçmişe etkili olmaması) kuralı karşısında, davanın yasal dayanağı 506 sayılı Yasanın 79/10. maddesi olup bu tür sigortalı hizmetlerin tespitine ilişkin davaların, kamu düzeniyle ilgili olduğu ve bu nedenle de özel bir duyarlılıkla ve özenle yürütülmesinin zorunlu ve gerekli bulunduğu açıktır.

Bu çerçevede, hak kayıplarının ve gerçeğe aykırı sigortalılık süresi edinme durumlarının önlenmesi, temel insan haklarından olan sosyal güvenlik hakkının korunabilmesi için, bu tür davalarda tarafların gösterdiği kanıtlarla yetinilmeyip, gerek görüldüğünde resen araştırma yapılarak kanıt toplanabileceği de göz önünde bulundurulmalıdır.

Eldeki dava dosyasına konu olayda, mahkemece yapılan araştırma ve inceleme, hüküm kurmaya yeterli ve elverişli değildir.

506 sayılı Kanunun 6. maddesinde, "sigortalı olmak hak ve yükümlülüğünden vazgeçilemez ve kaçınılamaz" hükmü öngörülmüş olup; sigortalı olmak, kamu düzenine ilişkin, kişiye bağlı, vazgeçilemez ve kaçınılamaz hak ve yükümlülük doğuran bir hukuksal statü meydana getirmektedir. Kişilerin ve sosyal güvenlik kuruluşlarının bu statünün oluşumundaki rolü, yenilik doğurucu ve iradi bir durum değildir. Kanun gereği, kendiliğinden oluşan statüyü, belirlemekten ibarettir.

Dolayısıyla, .... Kanununun 91. maddesi kapsamında feragat olanaksızdır ve açıklanan sigortalılığın ve sigortalı hizmetlerin tespitine ilişkin davadan da vazgeçilemez.

Davacı ancak, anılan Kanunun 185 inci maddesinde düzenlenen hakkını kullanabilir ve ileride yeniden dava açabilme hakkını saklı tutarak, davalının rızası ile davanın takibinden vazgeçebilir veya Kanunun 409. maddesi hükmü gereğince, davayı takip etmeyerek yenileninceye kadar dosyanın işlemden kaldırılması ve giderek davanın açılmamış sayılması sonucunu elde edebilir.

Hal böyle olunca, 12.01.2000 tarihinde ve 01.01.2004-30.04.2004 tarihleri arasında Kurum kayıtlarına geçen çalışmaların bulunmaması nedeniyle, bu süreler yönünden davacının davadan vazgeçmesine dayalı olarak davanın reddine karar verilmesi isabetsizdir. Ayrıca, HUMK. 185. maddesi gereğince davanın atiye bırakılması, bir başka ifade ile davayı takipten vazgeçilmesi ancak davalıların muvafakatine bağlı olup, tasfiye olan şirket ortaklarına karşı açılan davada, davalıların muvafakati bulunmadığından, 03.02.1993-15.06.1998 tarihleri arasındaki süreye yönelik davanın geri alındığından söz edilemez.

Mahkemece, yapılacak iş; tasfiye edilerek, ticaret sicilinden terkin edilen şirket ortaklarının da, davada usulünce taraf olmaları gözetilerek, ihtilaf konusu olan 03.02.1993-15.06.1998 tarihleri arasında, 12.01.2000 tarihinde ve 01.01.2004 - 30.04.2004 tarihleri arasında, davacının çalışmalarının varlığı ve davacının şirket nezdinde mi, gerçek kişi işveren nezdinde mi, çalıştığının tespiti için, aynı yörede komşu veya benzeri işleri yapan başka işverenler ve bu işverenlerin çalıştırdığı bordrolara geçmiş kişiler ile, daval... yanında çalışan kişiler resen saptanarak,

çalışmaların varlığı ve süresi yönünden bilgi ve görgülerine başvurulmalı, bunun dışında sigortalının kayıtlarda gözükmeyen çalışmalarının hangi nedenlerle kayıtlara geçmediği ya da bildirim dışı kaldığı hususu gereğince tespit edilerek, davalı işverenler nezdinde tespiti istenen dönemde Kurum

müfettişlerince inceleme yapılıp yapılmadığı sorulmalı, inceleme yapılmışsa, belgeler getirtilmeli, yargılama sürecinde dinlenen tanık anlatımlarının değerlendirilmesinde; iş yerinin kapsamı, kapasitesi ile, işin ve işyerinin niteliği nazara alınmalı, böylece, bu konuda gerekli tüm soruşturma yapılarak, uyuşmazlık konusu husus, hiçbir kuşku ve duraksamaya yer bırakmayacak biçimde çözümlenip, deliller hep birlikte değerlendirilip takdir edilerek, varılacak sonuca göre, bir karar verilmelidir.

Mahkemece, bu maddi ve hukuki olgular göz önünde tutulmaksızın, eksik inceleme sonucu, yazılı şekilde hüküm kurulmuş olması isabetsizdir.

3-Kabule göre de; HUMK. 185. maddesi kapsamında davanın geri alınması (atiye bırakılması) halinde, karar verilmesine yer olmadığına dair hüküm kurulması gerekirken, hatalı değerlendirme sonucu, HUMK. 409 maddesi gereğince davanın açılmamış sayılmasına karar verilmesi, usul ve yasaya aykırı olup, bozma nedenidir.

O hâlde, davacı ile, davalılardan....Başkanlığı vekillerinin bu yönleri amaçlayan temyiz itirazları kabul edilmeli ve hüküm bozulmalıdır.