Yargıtay 10. Hukuk Dairesi E.2010/13404 K.2012/1961

Dava, eksik işçilik sonucu tahakkuk ettirilen ve yersiz ödenen primlerin tahsili istemine ilişkindir. Mahkemece, ilâmında belirtildiği şekilde, davanın kısmen kabulüne karar verilmiştir. Hükmün, taraflar avukatları tarafından temyiz edilmesi üzerine, temyiz isteklerinin süresinde olduğu anlaşıldıktan ve Tetkik Hâkimi ... tarafından düzenlenen raporla dosyadaki kağıtlar okunduktan sonra işin gereği düşünüldü ve aşağıdaki karar tespit edildi.

Davacı ... ile imzaladığı 29 Mayıs 2002 tarihli sözleşmeyle, ... illeri ile bağlı ilçe ve köylerinin erişim şebekesi ve altyapı işleri ile proje işlerinin yapımını üstlendiğini, işin devamı sırasında ... tarafından eksik işçilik nedeniyle prim tahakkuk ettirildiğini, ilişiksizlik yazısı alabilmek için tahakkuk ettirilen prim borcu ve ferilerini ödediğini, ekli sözleşmeden anlaşılacağı üzere, müvekkili şirketin faaliyetlerinin birden fazla ilde sözkonusu olsada aslında tek olduğunu ve aynı sözleşmenin ifası niteliğinde olduğunu, projenin sorumlu yürütücüsü,

muhasebecisi ve bir kısım teknik personelin her il bazında ayrı ayrı istihdam edilmediğini, toplam altı İlde sözkonusu olsada aslında, tek olduğunu, projenin sorumlu yürütücüsü, muhasebecisi ve bir kısım teknik personelin her İl bazında ayrı ayrı istihdam edilmediğini, toplam altı ilde birden faaliyet gösterildiğini, bazı illerde asgari işçilik oranının çok üzerinde personel istihdam edildiğini, bu nedenle işçilik oranı tespit edilirken tüm proje kapsamının nazara alınması gerektiğini, diğer yandan, 03.09.1999 tarihli genelgede, .... işlerinde asgari işçilik oranının %5 olarak belirlendiğini,

12.10.2005 tarihli genelgede bu oran %6 olarak belirlenmiş ise de, Genelgenin II bölümünde 20.09.2005 tarihinden önce başlayıp devam eden projelerle ilgili oarak asgari işçilik oranında fark bulunması halinde düşük olan oranın uygulanacağının belirtildiğini, yersiz olarak ödenen 29.812,26 TL'nin 6183 sayılı Yasada öngörülen faiziyle birlikte istirdatına karar verilmesi talep edilmiştir.

Davalı Kurum ise, eksik işçilik bildirimi olarak Kurumca tahakkuk ettirilecek prim borcunun tebliğinden itibaren işverenin bir ay içinde ilgili Kurum Ünitesi nezdinde itiraz hakkı olup, itirazın reddi kararının tebliğinden itibaren işverenin 1 ay içinde Kurum işlemi ve İtiraz Komisyonu red kararının iptali için İş Mahkemesinde dava açma hakkına sahip olduğunu, davanın yasal süresi içinde açılmadığını, süre yönünden reddinin gerektiğini, ayrıca ..... Taahhüdünde tamamlanan ... işine ilişkin olarak...belirlenen asgari işçilik oranının %6.58 olduğunu belirterek davanın reddine karar verilmesini istemiştir.

Dava, nitelikçe yersiz olarak alınan primlerin geri verilmesi istemine ilişkin olup,yasal dayanağını oluşturan Mülga 506 sayılı Yasanın 84.maddesinde “yanlış ve yersiz olarak alınmış olduğu anlaşılan primlerin, alındıkları tarihlerden itibaren on yıl geçmemiş ise, hisseleri oranında işverenlere ve sigortalılara geri verileceği, işverenlere geri verilecek primler için kurumca faiz ödeneceği ve bu faizin, kuruma yatırıldığı tarihi takip eden aybaşından iadenin yapıldığı ayın başına kadar geçen süre için hesaplanacağı” belirtilmiştir.

Somut olayda, davacı şirket Kurumdan ilişiksizlik belgesi talep etmiş, Kurumca; .... ilinde yapılan iş için %6 asgari işçilik oranının %25 eksiği %4.50 asgari işçilik oranına göre hesap edilen 9.302,83 TL prim ve gecikme zammının 17.07.2006 tarihinde Kuruma ödendiği, Bingöl ilinde yapılan iş için ise, Asgari İşçilik Tespit Komisyonu tarafından belirlenen %6.58 oranındaki işçilik tutarının %25 eksiği uygulanmak suretiyle hesap edilen prim ve gecikme zammı tutarı (17.529,21 TL sigorta primi ve 3.009,25 TL Gecikme Zammı olmak üzere) 20.538,46 TL'nin 14.07.2006 tarihinde Kurum veznesine ödendiği, bu nedenle Mülga Sosyal Sigortalar Kurumu İşlemleri Yönetmeliğinin 38/a maddesine göre müfettiş incelemesine sevk edilmediği anlaşılmaktadır.

Kurum dosya memurunca, ilişiksizlik belgesi verilmesi için genelge uyarınca yapılan asgari işçilik incelemesi idari bir tasarruf olup, kurumca resen prim alınmasına ve alınacak prim tutarının saptanmasına yönelik bir işlem değildir.

Bu aşamada, somut olayda; müfettiş incelemesine dayanılarak Kurumca yapılmış bir ölçümleme işlemi ve tebliğ edilmiş bir ölçümleme borcu bulunmadığından 506 sayılı Kanunun 79.maddesindeki itiraz prosedürünün işletilmemesi nedeniyle hak düşürücü sürenin geçtiğinden, Kurum yararına kişisel (sübjektif) hak oluştuğundan, borcun idari aşamada kesinleştiğinden söz edilemez. Bu nedenle, mahkemenin davanın esasına girmesi isabetlidir.

Ancak, davacının ödeme yaptıktan sonra, işbu davayı açmış olması ve uyuşmazlık yaratmış olması nedeniyle, uyuşmazlık konusu dönemde yürürlükte bulunan ... Yönetmeliğinin 38. maddesine göre, %25 eksiltmenin uygulanamayacağı dikkate alınmaksızın, ihale konusu işe, Genelgede belirlenen işçilik oranının %25 eksiğinin uygulanması suretiyle hesaplamayı yapan bilirkişi raporunun hükme esas alınmış olması isabetsiz bulunmuştur.

Mahkemece yapılacak iş; ihale konusu işin altı İli kapsaması nedeniyle, her bir ilde yapılan işin ayrı işyeri olarak kabul edilmesi suretiyle, .... ve ... yapılan işler için, ayrı, ayrı, konusunda uzman bilirkişi kurulundan alınacak rapor ile asgari işçilik oranı belirlenmeli, ihale konusu işte, bir kısım malzemenin ihale makamı tarafından verildiği gözetilerek ve sözleşme içeriği irdelenerek asgari işçilik oranı belirlenmeli ve %25 eksiltme işlemi uygulanmaksızın yapılacak hesap sonucu bir karar verilmelidir. O halde, taraflar vekillerinin bu yönleri amaçlayan temyiz itirazları kabul edilmeli ve hüküm bozulmalıdır.