Yargıtay 10. Hukuk Dairesi E.2010/13675 K.2012/3121

Dava, davacılar murisinin 01.01.2005-11.06.2008 yılları arasında .... lojmanlarında kapıcı olarak çalıştığının tesbiti istemine ilişkindir.

Mahkeme ilamında belirtildiği şekilde, isteğin kabulüne karar vermiştir.

Hükmün, davalılar vekili tarafından temyiz edilmesi üzerine temyiz isteğinin süresinde olduğu anlaşıldıktan ve Tetkik Hakimi ... tarafından düzenlenen raporla dosyadaki kağıtlar okunduktan sonra işin gereği düşünüldü ve aşağıdaki karar tesbit edildi.

Davacılar, murislerinin 01.01.2005-11.06.2008 yılları arasında .... lojmanlarında kapıcı olarak çalıştığının tesbitini talep etmiş, Mahkemece, dinlenen komşu işyerleri tanık beyanları dikkate alınarak davanın kabulüne karar verilmişse de; kurulan hüküm eksik inceleme ve araştırmaya dayalıdır.

5510 sayılı Sosyal Sigortalar ve Genel Sağlık Sigortası Kanunu’nun 01.10.2008 tarihinde yürürlüğe giren geçici 7’nci maddesinde; bu Kanunun yürürlük tarihine kadar 506, 1479, 2925, 2926 ve 5434 sayılı Kanunlar ile 506 sayılı Kanunun geçici 20’nci maddesine göre sandıklara tâbi sigortalılık başlangıçları ile hizmet süreleri, fiilî hizmet süresi zammı, itibarî hizmet süreleri, borçlandırılan ve ihya edilen süreler ve sigortalılık sürelerinin tabi olduğu kanun hükümlerine göre değerlendirileceği yönündeki hükmün öngörülmüş olması ve genel olarak kanunların geriye yürümemesi (geçmişe etkili olmaması) kuralı karşısında, davanın yasal dayanağı, 506 sayılı Kanunun 79’uncu maddesinin onuncu fıkrasıdır.

Husumet konusu, ilk itirazdan olmadığından davanın her aşamasında ileri sürülebilir. Taraflarca ileri sürülmese dahi gerek Mahkemece, gerekse Yargıtay’ca tarafların bu yönde bir savunmasının olup olmadığına bakılmaksızın kendiliğinden göz önünde tutulur.

506 sayılı Kanun’un 4’üncü maddesi ile, “işveren; ...sigortalıları çalıştıran... kişiler...” olarak tanımlanmış olup, hizmet tespitine yönelik davalarda, çalışma

ilişkisinin nitelik ve süresinin belirlenmesinde, bu yöndeki işyeri bilgi ve belgelerine ulaşılmasında, bir başka deyişle, davanın sübutu, kanıtlama yükümlülüğü ve verilen kararın infazı açısından, işverene husumet yöneltilmesi zorunludur.

Somut olayda, davacılar murislerinin .... Genel Müdürlüğü lojmanlarında kapıcı olarak geçtiğini iddia ettikleri hizmetinin tespitini talep etmişler, dava .... Genel Müdürlüğü'ne husumet yöneltilerek yürütülmüş ise de, ayrı bir lojman yönetimi bulunup bulunmadığı araştırılmamış, işverenin kim olduğu yöntemince tespit edilmemiştir.

Diğer taraftan, çalışma süresine yönelik olarak yapılan araştırma da yeterli değildir.

Mahkemece, yapılması gereken iş, öncelikle ayrı bir lojman yönetimi bulunup bulunmadığını araştırmak, apartman karar defterini celbetmek, ücretin ne şekilde ödendiğini araştırmak, komşu apartman kapıcıları, dava konusu apartmana yakın bakkal ve apartman yöneticilerini, apartman sakinlerini tanık olarak dinleyerek, davacılar murisinin apartman işyerinde çalışıp çalışmadığını saptamak, çalıştığının anlaşılması halinde gerektiğinde günde kaç saat çalışmış olabileceği belirlenmek, giderek haftalık ve aylık çalışma sürelerini tespit etmek, 4857 sayılı İş Kanunu’nun 63. maddesi gereğince 7.5 saat çalışma bir günlük çalışma hesabı ile kaç işgücüne karşılık olduğu hususu açıkça saptamak ve hasıl olacak sonuca göre karar vermekten ibarettir.

Mahkemece, bu maddi ve hukuki olgular göz önünde tutulmaksızın eksik inceleme ve yanlış değerlendirme ile yazılı şekilde hüküm kurulması usul ve yasaya aykırı olup bozma nedenidir.

O halde, davalılar vekilinin bu yönleri amaçlayan temyiz itirazları kabul edilmeli ve hüküm bozulmalıdır.