Yargıtay 10. Hukuk Dairesi E.2010/8911 K.2011/17008

Dava, hizmet tespiti istemine ilişkindir. Mahkemece, ilamında belirtildiği şekilde, davanın reddine karar verilmiştir. Hükmün, davacı avukatı tarafından temyiz edilmesi üzerine, temyiz isteğinin süresinde olduğu anlaşıldıktan ve Tetkik Hâkimi ... tarafından düzenlenen raporla dosyadaki kâğıtlar okunduktan sonra işin gereği düşünüldü ve aşağıdaki karar tespit edildi.

Davanın yasal dayanağı, 5510 sayılı Yasanın Geçici 7.maddesi kapsamında uygulama alanı bulan 506 sayılı Yasanın 79/10 maddesidir.

Anılan Yasanın 6. maddesinde ifade edildiği üzere “sigortalı olmak hak ve yükümünden kaçınılamaz ve feragat edilemez.” Anayasal haklar arasında yer alan sosyal güvenliğin yaşama geçirilmesindeki etkisi karşısında, sigortalı konumunda geçen çalışma sürelerinin saptanmasına ilişkin davaların, kamu düzenine ilişkin olduğu, bu nedenle özel bir duyarlılık ve özenle yürütülmesinin zorunlu ve gerekli bulunduğunun gözetilmesi zorunludur.

Bu bağlamda, hak kayıplarının ve gerçeğe aykırı sigortalılık süresi edinme durumlarının önlenmesi, temel insan haklarından olan sosyal güvenlik hakkının korunabilmesi için, bu tür davalarda tarafların gösterdiği kanıtlarla yetinilmeyip, gerek görüldüğünde re’sen araştırma yapılarak kanıt toplanabileceği de göz önünde bulundurulmalıdır.

İş kazalarıyla meslek hastalıkları, hastalık, analık, malûllük, yaşlılık ve ölüm hallerinde, bu Kanunda yazılı koşullar altında, sigortalılar ile bunların eş, çocuk ve hak sahiplerine sosyal sigorta yardımları sağlanması amacıyla kabul edilip yürürlüğe giren 17.07.1964 gün ve 506 sayılı Sosyal Sigortalar Kanununun 2’nci maddesinde genel bir tanım yapılarak, bir hizmet akdine dayanarak bir veya birkaç işveren tarafından çalıştırılanların bu Kanuna göre “sigortalı” sayılacağı belirtildikten sonra,

3’üncü maddesinde kimlerin bu Kanunun uygulanmasında sigortalı sayılmayacakları ve hangi kişiler hakkında da bazı sigorta kollarının uygulanmayacağı açıklanmıştır. Buna göre sigortalı sayılmanın koşulları; hizmet akdine göre çalışma, sözleşmede öngörülen edimin (hizmetin) işverene ait işyerinde veya işyerinden sayılan yerlerde görülmesi, 3'üncü maddede belirtilen “sigortalı sayılmayan” kişilerden olunmaması şeklinde sıralanabilir.

Söz konusu Kanunda “hizmet akdi” tarifine yer verilmemiş ise de, gerek, 4857 sayılı İş Kanununun 8’inci maddesinde iş sözleşmesi (hizmet akdi) tanımlanmış ve gerek Borçlar Kanununun 313 – 354. maddelerinde bu konuda düzenleme yapılmıştır.

Borçlar Kanununda, anılan sözleşme, “Hizmet akdi bir mukaveledir ki onunla işçi, muayyen veya gayri muayyen bir zamanda hizmet görmeği ve iş sahibi dahi ona bir ücret vermeği taahhüt eder.” şeklinde tanımlanmış, aksine hüküm bulunmadıkça, hizmet akdinin özel şekle tabi olmadığı belirtilmiş, ücretin, zaman itibarıyla olmayıp yapılan işe göre verilmesi durumunda da işçinin belirli veya belirsiz bir zaman için alınmış veya çalışmış olduğu sürece akdin “parça üzerine hizmet” veya “götürü hizmet” adı altında varlığını koruduğu açıklanmıştır.

Belirtilmelidir ki, “ücret” unsuruna her ne kadar tanımda ve iş sahibinin borçları belirtilirken yer verilmiş ise de, 506 sayılı Kanunun sistematiği ve takip eden diğer maddelerin düzenleniş şekline göre, bu unsurun sigortalı niteliğini kazanabilmek için zorunlu olmadığının kabulü gerekir. Baskın olan bilimsel ve yargısal görüşlere göre, hizmet akdinin ayırt edici ve belirleyici özelliği, “zaman” ile “bağımlılık” unsurlarıdır.

Zaman unsuru, çalışanın iş gücünü belirli veya belirsiz bir süre içinde işveren veya vekilinin buyruğunda bulundurmasını kapsamaktadır ve anılan sürede buyruk ve denetim altında (bağımlılık) edim yerine getirilmektedir. Bağımlılık ise, her an ve durumda çalışanı denetleme veya buyruğuna göre edimini yaptırma olanağını işverene tanıyan, çalışanın edimi ile ilgili buyruklar dışında çalışma olanağı bulamayacağı nitelikte bir bağımlılıktır.

Diğer taraftan, inceleme konusu hizmet tespiti niteliğindeki davalarda işverenin doğru olarak belirlenmesi önem taşımakta olup, bu konuda temel dayanak noktası ve yol gösterici, 506 sayılı Kanunun “İşveren ve işveren vekilinin tarifi” başlığını taşıyan 4’üncü madde hükmüdür. Anılan maddede; bu Kanunun uygulanmasında 2’nci maddede belirtilen sigortalıları çalıştıran gerçek veya tüzel kişiler “işveren”; işveren nam ve hesabına işin yönetim görevini yapan kimseler de, “işveren vekili” olarak tanımlandıktan sonra, Kanunda geçen işveren deyiminin işveren vekilini de kapsadığı belirtilmiştir.

Somut olayda, davacının; ...'nın ...... Şubesinde 1996 yılından bu yana aşçı olarak çalışmasına karşın, sigortalı çalışmalarının bildirilmemesi nedeniyle, sigortalı çalışmalarının tespiti için dava açtığı, mahkemece; hizmet akdinin unsurlarından “bağımlılık” unsurunun gerçekleşmediği gerekçesiyle, davanın reddine karar verildiği anlaşılmaktadır.

Mahkemenin, takdirde açıkça hataya düştüğü görülmektedir. Dosya içeriğine göre, davacının esnaflık yaptığı belirtilmiş ise de, kendi nam ve hesabına çalıştığı bir işyerinin bulunmadığı, yoksul olması nedeniyle geçimini Vakıfta çalışması karşılığında, bazen ücret alarak, bazen ise, Kahta esnafının yardımlarıyla sağladığıgörülmektedir. O halde, davacının bu işi tamamen gönüllülük esasına göre yaptığı değerlendirmesi hayatın olağan akışına aykırı olup, bağımlılık unsurunun olduğu açıktır.

Mahkemece yapılacak iş, ..... ait yatılı kursun hangi tarihten bu yana açık olduğu, yıl içinde tüm dönemlerde açık olup olmadığı, kursta kaç tane yatılı öğrencinin kaldığı, özetle işyerinin kapsam ve kapasitesinin araştırılarak davacının çalışmasının sürekli olup olmadığının belirlenmesi, şayet, yılın belirli sürelerinde açık ise, çalışmanın mevsimlik olduğu kabul olunarak, yatılı öğrenci yokluğu nedeniyle kursun verilmediği tarihlerde, hizmet akdinin askıda olduğu hususu gözetilerek, hak düşürücü sürenin son çalışılan süreye göre değerlendirilmesi, tespiti istenen sürede kursta kalan öğrencilerin belirlenme olanağı var ise, çalışmaların ne şekilde olduğu hususunda bilgilerine başvurulması, bu hususta gerekli ve yeterli tüm delillerin toplanarak sonucuna göre karar verilmesi gerekir.

Mahkemece, açıklanan maddi ve hukuki esaslar gözetilmeden eksik inceleme ve araştırma sonucu yazılı biçimde karar verilmesi, usul ve yasaya aykırı olup, bozma nedenidir.

O halde, davacı vekilinin bu yönleri amaçlayan temyiz itirazları kabul edilmeli ve hüküm bozulmalıdır.