Yargıtay 10. Hukuk Dairesi E.2011/10486 K.2012/18544

Dava, rücuen tazminat istemine ilişkindir.

Mahkeme, ilâmında belirtildiği şekilde davanın kabulüne karar verilmiştir.

Hükmün, davacı avukatı tarafından temyiz edilmesi üzerine, temyiz isteğinin süresinde olduğu anlaşıldıktan ve Tetkik Hâkimi ... tarafından düzenlenen raporla dosyadaki kağıtlar okunduktan sonra işin gereği düşünüldü ve aşağıdaki karar tespit edildi.

Dava, iş kazası sonucu sürekli iş göremez duruma giren sigortalıya bağlanan gelir ve ödenen geçici iş göremezlik ödemeleri ile tedavi gideri nedeniyle meydana gelen Kurum zararının 506 sayılı Yasa 'nın 26. maddesi uyarınca tahsili istemine ilişkindir.

Mahkemece, sigortalının açtığı tazminat dosyasında alınan ve birbirini teyit eden kusur raporlarına dayalı olarak hüküm kurulmuştur. Hükme esas alınan bu raporlarda ise; davalı şirketin taşeron olduğu, dava dışı ...İnş Tic Ltd Şti'nin ise, asıl işveren olduğu kabul edilmiş olup,iş kazasının meydana gelmesinde asıl işverenin % 30, taşeronun % 70 oranında kusurlu, sigortalının kusursuz olduğu kabul edilmiştir.

Kurum, tazminat dosyasının tarafı olmadığından, tazminat dosyasında verilen hüküm Kurum açısından kesin hüküm teşkil etmeyeceğinden, bu dosyada alınan kusur raporu da kesin delil olarak kabul edilemez.Öte yandan, davalı şirket ile dava dışı ...İnş Tic Ltd Şti arasında asıl işveren- taşeron ilişkisinin yeterince irdelenmediği ve bu yönüyle kusur raporunun yetersiz olduğu anlaşılmaktadır.

Dosya kapsamına göre; iş kazası, fabrika binasının yangın algılama sisteminin döşenmesi işini yapan davalı şirkette işçi olarak çalışan sigortalının iskele demirlerinden birinin çıkması üzerine 5-6 metre yüksekten düşmesi şeklinde meydana gelmiştir.

Bilindiği üzere, aracılık; asıl işverenin varlığı, bir başka işverenin asıl işverene ait işin bir bölümünü yapmayı üstlenmesi, asıl işverene ait işyerinde veya işyerinin bir bölümünde iş alanın kendi adına sigortalı çalıştırması unsurlarını içermektedir. Asıl işverenle aracı arasındaki ilişkide taşıma, eser ve benzeri sözleşmelere dayanılması olanaklı ise de, hiç bir şekilde hizmet akdi unsurları bulunmamalıdır.

Aracı kavramının belirleyici özelliği, asıl işverene ait işten bir bölüm iş alınması ve bu işte kendi adına sigortalı çalıştırılmasıdır. Asıl işveren, sözü edilen 4’üncü madde anlamında sigortalıları çalıştıran gerçek veya tüzel kişi olup, asıl - alt işveren ilişkisi için işyerinde asıl iş sahibinin de işçi çalıştırıyor olması gerekmektedir.

Sigortalı çalıştırmayan, “işveren” sıfatını kazanamayacağından, bu durumdaki kişilerden iş alanlar da aracı sayılmayacak ve 87’nci madde kapsamında teselsül hükümlerine göre sorumluluk söz konusu olmayacaktır. İşverenden alınan iş, işverenin sigortalı çalıştırdığı işe göre ayrı ve bağımsız bir işyeri olarak değerlendirilebilecek nitelikte ise, işi alan kimse aracı değil, bağımsız işverendir.

Şu halde, işin bütünü başka bir işverene bırakıldığında, alt işverenlik ve dolayısıyla da, dayanışmalı sorumluluk söz konusu olmayacaktır. Benzer şekilde, işveren kendisi sigortalı çalıştırmaksızın işi, bölerek ve ihale suretiyle farklı kişilere vermişse, iş sahibi ihale makamı sıfatıyla o işten el çekmekle asıl işveren niteliği taşımadığından alt - asıl işveren ilişkisi de bulunmayacaktır. Değinmek gerekirse, burada önemli olan yön “devir” olgusudur.

Devirden amaçlanan ise, yapılmakta olan işin, bölüm ve eklentilerinden tamamen bağımsız bir sonuç elde etmeye yönelik olarak, işi alana, bağımsız bir işveren kimliği kazandıracak bir işin devri olmalıdır. Bu açıdan, alınan işin, işverenin asıl işinin bölüm ve eklentilerindeki işin bir kesimi veya yardımcı işler kapsamında bulunması, diğer bir anlatımla, bir işverene ait işyerindeki üretim sürecine, başka bir işverenin dahil olması durumunda “aracıdan” söz edilebilecektir.

Bu noktada, belirleyici yön, yapılan işin, diğerinin bütünleyicisi, yardımcı parçası olup olmadığıdır. İşyerindeki üretimle ilgili olmayan ve asıl işin tamamlayıcısı niteliğinde bulunmayan bir işin üstlenilmesi durumunda aracıdan söz etme olanağı kalmayacak ve ortada iki bağımsız işveren bulunduğunun kabulü gerekli olacaktır.

Nitekim, Yargıtay Hukuk Genel Kurulu’nun 05.05.2004 gün ve 2004/10-233 Esas, 2004/262 Karar sayılı, 20.12.2006 gün ve 2006/21-796 Esas, 2006/812 Karar sayılı, 12.12.2007 gün ve 2007/10-973 Esas, 2007/975 Karar sayılı, 10.11.2010 gün ve 2010/21-497 Esas, 2010/590 Karar sayılı ilamlarında da aynı görüş ve yaklaşım benimsenmiştir.

Yukarıdaki açıklamalar ışığı altında; tazminat dosyasının kesinleşip kesinleşmediği de araştırılarak, taşeron sözleşmesi hükümleri ve tüm dosya kapsamı birlikte değerlendirilmek suretiyle, davalı şirket ile, dava dışı ...İnş Tic Ltd Şti arasında asıl işveren-taşeron ilişkisi olup olmadığını irdeleyen, bu ilişkinin olmadığı sonucuna varıldığı takdirde, iş kazasının gerçekleştiği iş kolunda ve iş güvenliği hususlarında uzman kişilerden yeniden rapor alınması gerekirken, eksik inceleme ve yanılgılı değerlendirme sonucu yazılı şekilde hüküm kurulması, usul ve yasaya aykırı olup, bozma nedenidir.

O halde, davacı avukatının bu yönleri amaçlayan temyiz itirazları kabul edilmeli ve hüküm bozulmalıdır.