Yargıtay 10. Hukuk Dairesi E.2011/13793 K.2013/6649

Dava, eksik bildirilen hizmet ve prime esas kazançların tespiti istemine ilişkindir. Mahkemece, ilamında belirtilen gerekçelerle, davanın kabulüne karar verilmiştir.

Hükmün, davalı Kurum ve davalı ... Müh. İnş. Taah. ve Dış Ticaret Ltd. Şirketi vekilleri tarafından temyiz edilmesi üzerine, temyiz isteğinin süresinde olduğu anlaşıldıktan ve Tetkik Hakimi ... tarafından düzenlenen raporla dosyadaki kağıtlar okundu. Temyiz konusu hükme ilişkin dava, 01.10.2011 tarihinde yürürlüğe giren 6100 sayılı Hukuk Muhakemeleri Kanununun Geçici 3. maddesi delaletiyle 1086 sayılı Hukuk Usulü Muhakemeleri Kanununun 438. maddesinde sayılı ve sınırlı olarak gösterilen hâllerden hiçbirine uymadığından, temyiz incelemesinin duruşmalı olarak yapılmasına ilişkin isteğin reddine karar verildikten sonra işin gereği düşünüldü ve aşağıdaki karar tesbit edildi.

Somut olay incelendiğinde; davacının davalıya ait işyerinde 17.04.2000 - 01.02.2007 tarihleri arasında davalı işveren yanında mühendis kadrosunda sigortalı olarak çalıştığnı, Nisan 2000-Haziran 2002 arasındaki hizmet süresinin Kurum'a bildirilmemiş olduğunu ve 01.05.2004-01.02.2007 arasında primlerin de asgari ücretten yatırılmış olduğunu ileri sürerek, bu dönemlerde eksik bildirilen hizmetlerin ve gerçek ücretlerin tespitini talep ve dava etmiştir.

Mahkemece; davanın kabulü ile davacının davalı şirket nezdinde 17.04.2000-01.02.2007 tarihleri arasında hizmet akdiyle çalıştığının ve davacının 17.04.2000-23.05.2002 tarihleri arasında aylık 1.200.-USD net ücretle, 24.05.2002-Haziran 2005 döneminde aylık 2.000.-USD net ücretle ve Temmuz 2005-01.02.2007 arası dönemde aylık net 2.500.-TL USD ücretle çalıştığının tespitine karar verildiği görülmüştür.

1-Davanın yasal dayanağını oluşturan 506 sayılı Yasa'nın 79/10. ve 5510 sayılı Yasa'nın 86/9. maddeleri bu tip hizmet tespiti davaları için özel bir ispat yöntemi öngörmemiş ise de davanın niteliği kamu düzenini ilgilendirdiği ve bu nedenle özel bir duyarlılık ve özenle yürütülmesi gerektiği Yargıtay'ın ve giderek Dairemizin yerleşmiş içtihadı gereğidir.

Yasal dayanağı 506 sayılı Yasa'nın 79/10. ve 5510 sayılı Yasa'nın 86/9. maddeleri olan bu tür davalarda öncelikle davacının çalışmasına ilişkin belgelerin işveren tarafından verilip verilmediği ya da çalıştıklarının Kurumca tespit edilip edilmediği yöntemince araştırılmalıdır. Bu yasal koşul oluşmuşsa işyerinin o dönemde gerçekten var olup olmadığı, Kanun'un kapsamında veya kapsama alınacak nitelikte bulunup bulunmadığı eksiksiz bir şekilde belirlenmeli daha sonra çalışma iddiasının gerçeğe uygunluğu özel bir duyarlılıkla araştırılmalıdır. Çalışma olgusu her türlü delille ispatlanabilirse de çalışmasının konusu, sürekli kesintili mevsimlik mi

olduğu, başlangıç ve bitiş tarihleri ve alınan ücret konularında tanıkların sözleri değerlendirilirken bunların inandırıcılığı üzerinde durulmalı, verdikleri bilgilere nasıl vakıf oldukları, işveren ve işçiyle, işyeriyle ilişkileri, bazen uzun yılları kapsayan bilgilerin insan hafızasında yıllarca eksiksiz nasıl taşınabileceği düşünülmeli ve tanıklar buna göre dinlenmeli, işyerinin kapsam kapasite ve niteliği ile bu beyanlar kontrol edilmeli, mümkün oldukça işyerinin müdür, amir, şef,

ustabaşı ve posta başı gibi görevlileri ve o işyerinde çalışan öteki kişiler ile o işyerine komşu ve yakın işyerlerinde bu yeri bilen ve tanıyanlar dahi dinlenerek tanık beyanlarının sağlığı denetlenmeli ve çalışma olgusu böylece hiç bir kuşku ve duraksamaya yer bırakmayacak sağlıklı bir biçimde belirlendikten sonra karar verilmelidir.

Dosya incelendiğinde; davacı için davalı şirket tarafından 24.05.2002 tarihinde işe başladığına dair işe giriş bildirgesi verilerek anılan bildirgeye dayalı olarak da işten çıktığı 01.02.2007 tarihine kadar eksiksiz ve kesintisiz olarak hizmetlerin Kurum'a tam olarak asgari ücret kazanç gösterilmek suretiyle bildirilmiş olduğu konularında taraflar arasında ihtilaf yoktur.

Uyuşmazlık, davacının davalı şirkette 17.04.2000-24.05.2002 tarihleri arasında eylemli çalışması bulunup bulunmadığı ve 01.05.2004-01.02.2007 tarihleri arasındaki kazançlarının asgari ücretin üzerinde olup olmadığının tespiti ve 2003 yılı sonuna kadar geçen hizmetlerin ... şirketi olan ... Ltd.Şirketi nezdinde geçip geçmediği hususlarındadır.

Mahkemece,... şirketi olan ... Ltd.Şirketi ortakları ile davalı şirketin ortaklarının ayni olması, bu bağlamda her iki şirket arasında organik ve fiili irtibat bulunması, diğer taraftan da da davalı şirket tarafından davacının ... Ltd.Şirketi nezdinde çalıştığı iddia edilen dönemi de kapsar şekilde, ... tarafından 24.05.2002 tarihinden sonra davacının kendi çalışanı olarak bildirim yapıldığı gereksiyle 17.04.2000-24.05.2002 döneminde de ... Müh.İnş.Taah.ve Dış Ticaret Ltd.Şirketinde çalıştığı kabul edilmişse de ,hizmet süresine ilişkin mahkemece yapılan inceleme ve araştırma hüküm tesis edilmesi için yeterli bulunmamıştır.

Yukarıda yapılan açıklamalar gözetirek, Mahkemece, 17.04.2000 - 24.05.2002 tarihleri arasında eylemli çalışması bulunup bulunmadığı hiçbir kuşkuya yer vermeyecek şekilde açıklığa kavuşturulmalıdır.

2-Hizmet tespitine yönelik davalarda, davacı işçinin çalışmasının gerçekliği, işin ve işyerinin kapsam ve niteliği dikkate alınarak, ücretinin ve davalı ... Güvenlik Kurumu’na (Devredilen SSK), davalı işveren tarafından ödenen ve ödenmesi gereken primlerin miktarının belirlenebilmesi amacıyla, prime esas kazancın tespitinde, gerçek ücretin esas alınması koşuldur.

Davanın niteliği gereği, çalışma olgusunun her türlü delille ispatlanabilmesine karşılık ücretin ispatında bu denli bir serbestlik söz konusu değildir. Çalışma olgusunun her türlü delille kanıtlanması olanağı bulunmakla birlikte; Hukuk Genel Kurulu’nun ... Esas, 2005/413 Karar sayılı kararında da belirtildiği üzere, Hukuk Muhakemeleri Kanunu’nun 288. maddesindeki yazılı sınırları aşan ücret alma iddialarının yazılı delille kanıtlanması zorunluluğu bulunmaktadır.

Ücret miktarı HMK’nun Geçici 1. maddesinin ikinci fıkrası delaletiyle HUMK 288. maddesinde belirtilen sınırları aşıyorsa, tespiti gereken gerçek ücretin; hukuksal geçerliliğe haiz olarak düzenlenmiş bulunmaları kaydıyla, işçinin imzasının

bulunduğu aylık ücreti gösteren para makbuzları, banka kayıtları, ticari defter kayıtları, ücret bordroları gibi belgelerle ispatı mümkündür.

Yazılı delille ispat sınırın altında kalan miktar için, yine, HMK’nun Geçici 1. maddesinin ikinci fıkrası delaletiyle HUMK’nun 289. maddesi gereğince tanık dinletilebilir. Tespiti istenen miktar sınırı aşıyor olsa bile varlığı iddia edilen çalışmanın öncesine ve sonrasına ait yazılı delil başlangıcı sayılabilecek belgeler bulunuyorsa tanık dinletilmesi mümkündür.

Mahkemece, hükme esas alınan bilirkişi raporunun ücret yönünden yaklaşımı isabetsiz olduğu gibi, buna yönelik hüküm eksik inceleme ve araştırmaya dayalıdır.

Mahkemece, Hukuk Genel Kurulu’nun 2005/21-409 Esas, 2005/413 Karar sayılı kararı gözetilerek, yeterli ve gerekli bir araştırmayla (özellikle imzalı ücret bordroları, ücret ödemeye dair banka dekontları, diğer ödeme belgeleri v.s celbedilerek) ulaşılacak sonuca göre karar verilmesi gerekirken, yazılı gerekçelerle karar tesisi isabetsizdir.

Kabule göre de,davacının 17.04.2000-24.05.2002 tarihleri arasında sadece hizmet süresinin tespitini talep etmiş olmasına rağmen talebin aşılarak bu dönem yönünden de ücret tespiti yapılması ,usul ve yasaya aykırı olup ,bozma nedeni sayılmıştır.

Mahkemece; döviz üzerinden ücret tespiti yapılırken, 506 sayılı Kanunun 78/son kapsamında o dönemdeki prime esas kazanç tavanı göz önüne alınarak belirleme yapılacağı ve tavan sınırının aşılamayacağı gözetilmeksizin yazılı şekilde karar tesis edilmiş olması, usul ve yasaya aykırı olup, bozma nedeni sayılmıştır.

Mahkemenin, yukarıda açıklanan esaslar doğrultusunda, araştırma yaparak elde edilecek sonuca göre karar vermesi gerekirken, eksik inceleme ve yanılgılı değerlendirme sonucu yazılı şekilde hüküm kurması, usul ve yasaya aykırı olup, bozma nedenidir.

O hâlde, davalılar vekillerinin, bu yönleri amaçlayan temyiz itirazları kabul edilmeli ve hüküm bozulmalıdır.