Yargıtay 10. Hukuk Dairesi E.2011/19317 K.2012/13696

Dava, hizmet tespiti istemine ilişkindir.

Mahkemece, ilâmında belirtildiği şekilde davanın kısmen kabulüne karar verilmiştir.

Hükmün, davalılar avukatları tarafından temyiz edilmesi üzerine, temyiz isteklerinin süresinde olduğu anlaşıldıktan ve Tetkik Hâkimi ... tarafından düzenlenen raporla dosyadaki kâğıtlar okunduktan sonra işin gereği düşünüldü ve aşağıdaki karar tespit edildi.

Davacı, davalı ... nezdinde 2004 yılında televizyon vericilerinin bakım ve onarımı, 2005 yılında emlak servisi, 2006 yılında TÜİK'in yapılanması çerçevesinde sokak ve kapı numaralarının kayda geçirilmesi, 2007 yılında bu bilgilerin bilgisayar kayıtlarına yüklenmesi ile nüfus sayımı, 2008 yılında İmar Müdürlüğü'nde inşaat ruhsatı ve yapı kullanım alanı belgelerinin kaydedilmesi, 2009 yılında sokak ve bina isimleri ile hane numaraları levhalarının montaj işlerinde olmak üzere, sonuç itibarıyla 01.07.2004-16.10.2009 tarihleri arasında kesintisiz geçen çalışmalarının tespitine karar verilmesini istemiştir.

Mahkemece, davanın kısmen kabulü ile 13.07.2004-16.10.2009 tarihleri arasında 5 yıl, 3 ay, 4 gün olmak üzere davacının toplam 1894 gün bildirilmeyen sigortalı çalışmalarının tespitine karar verilmiş ise de, mahkemenin hükmü eksik inceleme ve araştırmaya dayalıdır.

Davanın yasal dayanağı 506 sayılı Yasanın 79/10. maddesi olup bu tür sigortalı hizmetlerin tespitine ilişkin davaların, kamu düzeniyle ilgili olduğu ve bu nedenle de özel bir duyarlılıkla ve özenle yürütülmesinin zorunlu ve gerekli bulunduğu açıktır. Bu çerçevede, hak kayıplarının ve gerçeğe aykırı sigortalılık süresi edinme durumlarının önlenmesi, temel insan haklarından olan sosyal güvenlik hakkının korunabilmesi için, bu tür davalarda tarafların gösterdiği kanıtlarla yetinilmeyip, gerek görüldüğünde re'sen araştırma yapılarak kanıt toplanabileceği de göz önünde bulundurulmalıdır.

Davacının çalışmalarının geçtiğini iddia ettiği işyeri, kamu kuruluşu niteliğinde olup, bu tip işyerlerinde çalışma ve ücret ödemelerinin kayıtlara geçmesi asıldır.

Dosya kapsamında yer alan tahakkuk müzekkeresi ve verile emri (nakit) belgeleri ile harcama pusulalarından davalı ... tarafından davacıya ödeme yapıldığı, yine davalı ...'na hitaben yazılmış sipariş fişlerinin teslim alan kısmında davacının ismi ve imzası bulunmakta ve TÜİK tarafından davacıya 14.12.2007-23.03.2009 tarihlerini kapsar şekilde şifre verildiği anlaşılmakta ise de, davalı ... tarafından davacı adına Kurum kayıtlarına intikal eden herhangi bir bildirim yapılmadığı anlaşılmaktadır.

Davacının, iddia ettiği çalışmaların hangi nedenle kayıt ve bildirim dışı kaldığı gereğince ve yeterince araştırma konusu yapılmamıştır. Kaldı ki, davacının 01.03.2004 tarihinde başlayan Bağ-Kur kaydı bulunmakta olup, mahkemece, ihtilaf konusu dönemden yaklaşık 4 ay önce başlayan, ihtilaf konusu dönemin tamamını kapsayan ve halen devam eden çakışan bu sigortalılık araştırılmaksızın, davanın kısmen kabulüne karar verilmiştir.

Bu nedenle, dava konusu işyerinin bir kamu kuruluşuna ait olması da dikkate alınarak, davalı işveren Belediye Başkanlığı nezdinde bulunan çalışmaya ilişkin diğer kayıt ve belgeler ile özellikle davalı işverenin kurum nezdinde bulunan iş yeri dosyası ve varsa işçilik alacaklarına ilişkin dava dosyası getirtilmeli, kayıtlarda görünmeyen çalışmalarının hangi nedenlerle kayıtlara geçmediği ya da bildirim dışı kaldığı hususu gereğince ve yeterince araştırılmalı; davalı işyeri nedeniyle yapılmış varsa Kurum tespiti, tahkikat raporu, yerel denetim tutanakları gibi kayıt ve belgeler getirtilmeli;

davacının 01.03.2004 tarihinden itibaren halen devam eden Bağ-Kur kaydının bulunması ve dinlenen bir kısım tanıkların davacının esnaflık yaptığını beyan etmeleri karşısında, davacıya ait Bağ-Kur şahsi sicil dosyası getirtilmeli, vergi-oda-sicil kayıtlarının varlığı usulünce araşırılmalı; dinlenen tanıklardan ...'ın davacının yeşil kartı olduğu için sigortasının yaptırılmasını istemediğini beyan etmesi karşısında, ihtilaf konusu dönemi kapsar şekilde davacının yeşil kartının bulunup-bulunmadığı araştırılmalı;

davacının emlak servisinde çalıştığı esnada yeşil kart başvurusunda bulunan vatandaşların emlak kaydının kontrolünü yaptığını ve tüm belgelere imza attığını belirtmesi karşısında, anılan bu belgeler getirtilmeli; elde edilecek bu kanıtlar da dikkate alınarak uyuşmazlık konusu husus, hiçbir kuşku ve duraksamaya yer bırakmayacak biçimde çözümlenip, deliller hep birlikte değerlendirilip, takdir edilerek, varılacak sonuç uyarınca bir karar verilmelidir.

Kabule göre de; davacının bir kısım taleplerini atiye bıraktığı yönünde herhangi bir beyanı olmadığı halde, hükmün gerekçesinde davacının bir kısım taleplerini atiye bıraktığından bahisle davanın kısmen kabulüne karar verildiğinin belirtilmesi; hükmün 6 numaralı bendinde davacı lehine hükmedilen vekalet ücretinin, davalılardan müştereken ve müteselsilen tahsili ile davacıya verilmesi gerekirken, yazılı şekilde karar verilmiş olması; karar tarihinde yürürlükte bulunan Avukatlık Asgari Ücret Tarifesi'nin 3. maddesinin 2. fıkrası gereğince red sebebi ortak olan davalılar lehine tek avukatlık ücretine hükmedilmesi gerekirken, yazılı şekilde ayrı ayrı vekalet ücretine hükmedilmesi isabetsiz ise de, belirtilen hususlar davacının temyizi olmadığından bozma sebebi yapılmamıştır.

Öte yandan; 20.05.2006 tarihinde Resmi Gazetede yayımlanarak yürürlüğe giren 5502 sayılı Sosyal Güvenlik Kurumu Kanunu'nun 36. maddesi hükmüne göre, ilgili kanunlarda yer verilmemiş olsa dahi, Kurumun taraf olduğu davalar, icra kovuşturmaları ile ilâmların harçlardan müstesna olduğu göz önünde bulundurulmaksızın, mahkemece yanılgılı değerlendirme sonucu, diğer davalı ... yanında, davalı Kurumun da harçtan sorumluluğu yönünde karar verilmiş olması hatalıdır.

Mahkemece, bu maddi ve hukuki olgular gözetilmeksizin, eksik araştırma inceleme ve yanılgılı değerlendirme sonucunda yazılı şekilde hüküm kurulmuş olması, usul ve yasaya aykırı olup, bozma nedenidir.

O halde davalılar avukatlarının bu yönleri amaçlayan temyiz itirazları kabul edilmeli ve hüküm bozulmalıdır.