Yargıtay 10. Hukuk Dairesi E.2011/2982 K.2011/3608

Dava, hizmet tespiti istemine ilişkindir.

Mahkemece, ilamında belirtildiği şekilde davanın kısmen kabulüne karar verilmiştir.

Hükmün davalı Kurum avukatı tarafından temyiz edilmesi üzerine,temyiz isteğinin süresinde olduğu anlaşıldıktan ve Tetkik Hâkimi ... tarafından düzenlenen raporla dosyadaki kağıtlar okunduktan sonra işin gereği düşünüldü ve aşağıdaki karar tespit edildi.

Davacı, davalı işveren Şirkete ait işyerinde modem makinacı olarak 20.07.2000-15.05.2004 tarihleri arası dönemde sürekli çalışma nedeniyle, Kuruma bildirilmeyen çalışmaların gerçek ücret olan 600,00 TL üzerinden tespitini istemiştir.

Mahkemece, bildirim süreleri gözetilmek suretiyle 19.08.2002- 28.05.2003 ve 01.06.2003-15.05.2004 tarihleri arası dönemde hizmet aktiyle ve asgari ücret üzerinden çalışıldığının tespitiyle, davanın kısmen kabulüne karar verilmiştir.

1-Mahkemenin hükmü eksik inceleme ve araştırmaya dayalıdır. Zira beyanlarına başvurulan bordro tanıkları, aynı işverene karşı husumet yönelterek hizmet tespiti davası açmış olan tanıklardır.

Bu tür sigortalı hizmetlerin saptanmasına ilişkin davaların kamu düzeniyle ilgili olduğu ve bu nedenle özel bir duyarlılıkla ve özenle yürütülmesinin zorunlu bulunduğu açıktır. Bu bakımdan; çalışmaların geçtiği işyerine ilişkin ücret bordroları, puantaj kayıtları gibi varsa tüm işyeri kayıtları davalı işveren Şirketten celbedilmeli.

Kurum nezdindeki işyeri dosyası ile varsa işyerine ilişkin sigorta müfettiş raporları, kurum saptamaları araştırılarak getirtilmeli; davalı Kuruma verilmiş dönem bordrolarından kayden çalışması görünen bordro tanıkları re’sen belirlenerek beyanlarına başvurulmalı; bulunabildiği takdirde sigortalı ile birlikte çalışan kişiler ile aynı çevrede işyeri olan işveren ya da bu işverenlerin çalıştırdığı kişiler re’sen saptanarak bilgi ve görgülerine başvurulmalı;

varsa işçilik hakları dava dosyası getirtilmeli, o davada dinlenilen tanıkların anlatımları ile işbu davada bilgi ve görgülerine başvurulan tanıkların beyanları arasında varsa çelişkiler giderilmeli;sigortalının kayıtlarda görünmeyen çalışmalarının hangi nedenlerle kayıtlara geçmediği ya da bildirim dışı kaldığı hususu yeterince araştırılmalı; yapılan işin ve iş yerlerinin nitelik itibarıyla mevsimlik olup olmadığı saptanmalı, çalışmanın varlığı ve kesintili olup olmadığı yöntemince araştırılmalı, toplanan tüm kanıtlar birlikte değerlendirildikten sonra elde edilecek sonuca göre bir karar verilmelidir.

2-Mahkemenin kabulü ile,davacı sigortalının istemi karşılaştırıldığında, davanın kısmen kabulüne karar verilerek, davalı Kurum lehine vekalet ücreti takdir edilmesi gerekirken, kabul gibi karar tesisi isabetsizdir.

3-Davalı ... (devredilen ....) 5502 sayılı ...... Kanunu'nun 36. maddesi hükmü uyarınca harçtan muaf olup, hüküm fıkrasında anılan muafiyet durumu ifade edilmediği gibi; tahsiline hükmedilen toplam 240,00 TL'lik yargılama giderinin, denetime elverişli şekilde masraf dökümünün yapılmaması hatalıdır. Bu anlamda tahsiline hükmedilen miktar içerisinde harç bulunup bulunmadığı da anlaşılamamaktadır.

Mahkemece, bu maddi ve hukuki olgular göz ardı edilerek eksik araştırma ve inceleme sonucu yazılı şekilde hüküm kurulması, usul ve yasaya aykırı olup, bozma nedenidir.

O halde, davalı Kurum Avukatının bu yönleri amaçlayan temyiz itirazları kabul edilmeli ve hüküm bozulmalıdır.