Yargıtay 10. Hukuk Dairesi E.2011/7627 K.2012/11080

Dava, hizmet tespiti istemine ilişkindir.

Mahkemece, ilamında belirtildiği şekilde davanın reddine karar verilmiştir.

Hükmün, davacı avukatı tarafından temyiz edilmesi üzerine, temyiz isteğinin süresinde olduğu anlaşıldıktan ve Tetkik Hâkimi ... tarafından düzenlenen raporla dosyadaki kağıtlar okunduktan sonra işin gereği düşünüldü ve aşağıdaki karar tespit edildi.

Davacı, davalı işveren yanında 01.07.2003- 27.01.2004 tarihleri arası aralıksız olarak ihaleleri hazırlayan eleman olarak çalıştığının tespitini talep etmiş, mahkemece eylemli çalışması bulunmadığı kanaati ile davanın reddine karar verilmiştir.

5510 sayılı Sosyal Sigortalar ve Genel Sağlık Sigortası Kanununun Geçici 7. maddesi uyarınca davanın yasal dayanağı 506 sayılı Sosyal Sigortalar Kanununun 79/10. maddesidir…

Bu tür hizmet tespiti davaları kamu düzeni ile ilgili olduğundan özel bir dikkat ve özenle araştırılıp incelenmesi gerekir.

506 sayılı Sosyal Sigortalar Kanununun 2’nci maddesinde genel bir tanım yapılarak, bir hizmet akdine dayanarak bir veya birkaç işveren tarafından çalıştırılanların bu Kanuna göre “sigortalı” sayılacağı belirtildikten sonra, 3’üncü maddesinde kimlerin bu Kanunun uygulanmasında sigortalı sayılmayacakları ve hangi kişiler hakkında da bazı sigorta kollarının uygulanmayacağı açıklanmıştır.

Buna göre sigortalı sayılmanın koşulları; hizmet akdine göre çalışma, sözleşmede öngörülen edimin (hizmetin) işverene ait işyerinde veya işyerinden sayılan yerlerde görülmesi, 3 üncü maddede belirtilen “sigortalı sayılmayan” kişilerden olunmaması şeklinde sıralanabilir.

Söz konusu Kanunda “hizmet akdi” tarifine yer verilmemiş ise de, gerek 4857 sayılı İş Kanununun 8’inci maddesinde iş sözleşmesi (hizmet akdi) tanımlanmış, gerekse Borçlar Kanununun 313 – 354. maddelerinde bu konuda düzenleme yapılmıştır.

Borçlar Kanununda, anılan sözleşme, “Hizmet akdi bir mukaveledir ki onunla işçi, muayyen veya gayri muayyen bir zamanda hizmet görmeği ve iş sahibi dahi ona bir ücret vermeği taahhüt eder.” şeklinde tanımlanmış, aksine hüküm bulunmadıkça, hizmet akdinin özel şekle tabi olmadığı belirtilmiş, ücretin, zaman itibarıyla olmayıp yapılan işe göre verilmesi durumunda da işçinin belirli veya belirsiz bir zaman için alınmış veya çalışmış olduğu sürece akdin “parça üzerine hizmet” veya “götürü hizmet” adı altında varlığını koruduğu açıklanmıştır.

Belirtilmelidir ki, “ücret” unsuruna her ne kadar tanımda ve iş sahibinin borçları belirtilirken yer verilmiş ise de, 506 sayılı Kanunun sistematiği ve takip eden diğer maddelerin düzenleniş şekline göre, bu unsurun sigortalı niteliğini kazanabilmek için zorunlu olmadığının kabulü gerekir. Baskın olan bilimsel ve yargısal görüşlere göre, hizmet akdinin ayırt edici ve belirleyici özelliği, “zaman” ile “bağımlılık” unsurlarıdır.

Zaman unsuru, çalışanın iş gücünü belirli veya belirsiz bir süre içinde işveren veya vekilinin buyruğunda bulundurmasını kapsamaktadır ve anılan sürede buyruk ve denetim altında (bağımlılık) edim yerine getirilmektedir. Bağımlılık ise, her an ve durumda çalışanı denetleme veya buyruğuna göre edimini yaptırma olanağını işverene tanıyan, çalışanın edimi ile ilgili buyruklar dışında çalışma olanağı bulamayacağı nitelikte bir bağımlılıktır.

Diğer taraftan inceleme konusu hizmet tespiti niteliğindeki davalarda işverenin doğru olarak belirlenmesi önem taşımakta olup, bu konuda temel dayanak noktası ve yol gösterici, 506 sayılı Kanunun “İşveren ve işveren vekilinin tarifi” başlığını taşıyan 4’üncü madde hükmüdür. Anılan maddede; bu Kanunun uygulanmasında 2’nci maddede belirtilen sigortalıları çalıştıran gerçek veya tüzel kişiler “işveren”, işveren nam ve hesabına işin yönetim görevini yapan kimseler de “işveren vekili” olarak tanımlandıktan sonra, Kanunda geçen işveren deyiminin işveren vekilini de kapsadığı belirtilmiştir.

Şu durumda denilebilir ki, 506 sayılı Kanun hükümlerine göre sigortalılık niteliği için; 2’nci madde kapsamında bulunanlar yönünden 3’üncü maddede sıralanan olguların gerçekleşmemiş olması gereklidir

Somut olaya gelince; davacı ile davalı arasında imzalanmış bulunan hizmet akdi ile vekaletname gözetildiğinde, geçersizlikleri ispat edilemediğinden hizmet ilişkisinin varlığının kabulü gerekir. Ancak öncelikle bu hizmet akdinin işvereninin kim olduğunun belirlenmesi için, davacı tarafından davalıya ait olduğu belirtilen ... İnş. Sn. ve Tic. Ltd. Şti. ile İnka İnş. Tic. Ltd.

Şti. kayıtları, ticaret sicil müdürlüğünden talep edilerek, davalının bu şirketlerle ilişkisi, sıfatı belirlenmeli, davalı adına vergi kaydı, diğer SGK’larında kaydı bulunup bulunmadığı araştırılmalı, daha sonra işverenin davalı değilde şirket olduğu anlaşıldığı takdirde HMK’nın 124.

Maddesi gereğince davaya katılımı sağlandıktan sonra savunma ve delilleri sorulmalı, ibraz edilip, toplanmalı, daha sonra da çalışmanın varlığı ve şeklinin belirlenmesi için davacı, ihaleleri hazırladığını ifade ettiğinden buna ilişkin yazılı belgeleri ibraz etmesi istenmeli, davalıya ait olduğu ifade edilen şirketlerindeki davacı tarafından düzenlenen, imzası bulunan belgeler getirtilmeli, katıldıkları ihalelere ilişkin davacının düzenlediği ve imzası bulunan belgeler getirtilmeli, itiraz halinde imzaların aidiyeti incelenmeli,

davacı davalının muhasebecisi Bayram Kınay’ın bürosunda davalı adına çalıştığını beyan ettiğinden bu şahsın tanıklığına başvurulmalı, bu çalışmalara ilişkin olarak gerektiğinde re’sen tanık dinlenmeli, Ankara 6.İş Mahkemesinin 2004/799 Esas sayılı dava dosyası ile davacı tarafından dava konusu çalışmalarına ilişkin olarak açılmış alacak davası olup olmadığı sorulup varsa celp edilip incelenmeli, bu dava ilişkisi belirlenerek gerektiğinde bekletici mesele yapılmalı, böylece bu konuda yeterli ve gerekli tüm soruşturma yapılarak uyuşmazlık konusu husus, hiçbir kuşku ve duraksamaya yer bırakmayacak biçimde çözümlenip;

deliller hep birlikte değerlendirilip takdir edilerek varılacak sonuç uyarınca bir karar verilmelidir.

Mahkemece açıklanan bu maddi ve hukuki esaslar gözetilmeden yanılgılı değerlendirme ile yazılı biçimde karar verilmesi usul ve yasaya aykırı olup bozma nedenidir.

O halde, davacı vekilinin bu yönleri amaçlayan temyiz itirazları kabul edilmeli ve hüküm bozulmalıdır.